O princípio constitucional da igualdade na determinação judicial da pena. Um modelo dogmático de interpretação do artigo 41.2 do Código Penal

Resumo

O princípio constitucional da igualdade não só admite a interpretação clássica que proscreve todo tipo de discriminação, como também é possível atribuir-lhe um alcance substancial ou material, pelo qual assume a função positiva de reverter as condições de desigualdade existentes. No campo do direito penal, isso requer, por um lado, o reconhecimento da natureza seletiva do sistema de justiça criminal como uma qualidade inerente à sua estrutura e, por outro lado, a existência de um grande número de desigualdades estruturais e sistemáticas na esfera social, que resultam na privação do acesso e do gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais. Uma interpretação ampla do princípio constitucional da igualdade, tal como aqui anunciado, e o reconhecimento dessas variáveis favorecem a interpretação da lei penal infraconstitucional (artigo 41.2 do código penal) com o alcance que a dogmática penal atribui ao conceito de culpabilidade por vulnerabilidade. Essa fórmula jurídica, entendida aqui como a regulação do princípio constitucional da igualdade em matéria penal, determina que a reprovação de quem cometeu um ato ilícito nunca poderá incluir aquelas condições que determinaram seu estado de vulnerabilidade, pelas quais não pode ser responsabilizado.