DOI: http://dx.doi.org/10.19137/huellas-2022-2611

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Cita sugerida: Melendi, L. P. (2022). Los recursos son provinciales pero la garantía es nacional. Un análisis de la política de acceso a los recursos mineros en Argentina. Revista Huellas, Volumen 26, Nº 1, Instituto de Geografía, EdUNLPam: Santa Rosa. Recuperado a partir de: http://cerac.unlpam.edu.ar/index.php/huellas

ARTÍCULOS

Los recursos son provinciales pero la garantía es nacional. Un análisis de la política de acceso a los recursos mineros en Argentina

Resources are provincial but guarantee is national. An analysis of the policy of access to mining resources in Argentina

Os recursos são provinciais, mas a garantia é nacional. Uma análise da política de acesso aos recursos minerais na Argentina

Lucila Paula Melendi

Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas /

Universidad de Buenos Aires

lmelendi@sociales.uba.ar ¹

Resumen: Entre los debates en torno a la política minera en Argentina se destacan las referencias a la propiedad de los recursos. Se suele señalar el artículo constitucional que reconoce el dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales como un cerrojo que impediría articular una política minera nacional con mayores grados de soberanía. Aquí se presentan resultados parciales de un análisis del régimen jurídico minero de Argentina. Se propone pensar el "acceso a los recursos", dimensión empírica que involucra una diversidad de relaciones sociales complejas que incluyen —pero exceden— al régimen de propiedad. A partir de una exploración de la normativa vigente, este artículo aspira a responder cuáles son los mecanismos de acceso a los recursos mineros en Argentina y en qué medida instancias estatales nacionales o sub nacionales pueden regular el acceso a los mismos. En conclusión, se afirma que la propiedad de los recursos no es una dimensión necesariamente relevante para caracterizar la política minera de un país; por el contrario, se pretende mostrar que, en Argentina, la política minera es garantizada por el Estado nacional, aun cuando los recursos sean provinciales.

Palabras clave: Estado; Políticas Públicas; Minería; Conflictos Ambientales; Argentina.

Abstract: Among the debates around mining policy in Argentina, references to the ownership of resources stand out. The constitutional article that recognizes the original domain of the provinces over natural resources is usually pointed to as a lock that would prevent the articulation of a national mining policy with greater degrees of sovereignty. Partial results of an analysis of the mining legal regime in Argentina are presented here. It is intended to think about "access to resources", an empirical dimension that involves a diversity of complex social relations that include —but exceed— the property regime. Based on an exploration of current regulations, this article aims to answer what the mechanisms for access to mining resources in Argentina are and to what extent national or sub-national state bodies can regulate them. In conclusion, it is stated that the ownership of resources is not a necessarily relevant dimension to characterize the mining policy of a country. On the contrary, it is intended to show that, in Argentina, the mining policy is guaranteed by the national State, even though the resources are provincial.

Key-words: State; Public Policies; Mining; Environmental Conflicts; Argentina.

Resumo: Entre os debates em torno da política de mineração na Argentina, destacam-se as referências à propriedade dos recursos. O artigo constitucional que reconhece o domínio originário das províncias sobre os recursos naturais costuma ser mecionado como uma trava que impediria a articulação de uma política nacional de mineração com maiores graus de soberania. Apresentam-se aqui resultados parciais de uma análise do regime legal de mineração, na Argentina. Propõe-se pensar o "acesso aos recursos", uma dimensão empírica que envolve uma diversidade de relações sociais complexas que incluem —mas ultrapassam— o regime de propriedade. A partir de uma exploração das normas vigentes, este artigo pretende responder quais são os mecanismos de acesso aos recursos minerais na Argentina e em que medida os órgãos estatais nacionais ou subnacionais podem regular oseu acesso. Em conclusão, afirma-se que a propriedade dos recursos não é uma dimensão necessariamente relevante para caracterizar a política de mineração de um país. Pelo contrário, pretende-se mostrar que, na Argentina, a política de mineração é garantida pelo Estado nacional, mesmo quando os recursos são provinciais.

Palavras chave: Estado; Políticas Públicas; Mineração; Conflitos Ambientais; Argentina.

RECIBIDO 15-02-2022 / ACEPTADO 04-04-2022

Introducción

En los años 1990, el proceso de expansión de la frontera minera a escala global se manifestó en Argentina con la reforma del régimen jurídico de explotación, la privatización de las empresas estatales y la radicación de corporaciones mineras transnacionales (Aráoz, 2014). Como resultado, en 1997 se produjo la primera exportación minera metalífera en la historia del país, hito que inició la transformación del perfil minero nacional del abastecimiento de materias primas industriales a la exportación de minerales metalíferos brutos (Tolón Estarelles, 2009)².

A partir de 2002, de forma paralela al boom de las commodities, se multiplicaron los conflictos ambientales en torno a nuevos proyectos mineros de gran escala (Wagner, 2016). Los conflictos ambientales enfrentan a grupos sociales “con modos diferentes de apropiación, uso y significación del territorio, que tienen origen cuando al menos uno de los grupos ve amenazada la continuidad de sus formas sociales de apropiación del medio por impactos indeseables decurrentes de las prácticas de otros grupos” (Acselrad, 2004, p. 26). Dichos conflictos revelaron detalles hasta entonces desconocidos sobre la actividad minera en Argentina y, entre algunos de los debates que inauguraron, se encuentra el de la política minera, en el sentido de la caracterización de "una cierta direccionalidad, una determinada orientación normativa" que asumieron las tomas de posición de los distintos agentes estatales respecto de la cuestión minera durante las últimas décadas, ya sea en términos de acciones como de omisiones (Oszlak y O'Donnell, 1995, p. 113).

Algunos autores se debruzaron sobre la reforma minera de los años 1990 (Álvarez Huwiler, 2013; Gutman, 2013) y develaron el paquete legislativo que desde entonces beneficia de forma extraordinaria a las empresas del sector (Basualdo, 2012). Entre ellos, algunos trabajos se focalizan en aspectos particulares como el Tratado de Integración Minera con Chile, que creó un área supranacional sobre la cordillera de los Andes destinada a facilitar la explotación de yacimientos binacionales y la logística de exportación (Luna, Padilla y Alcayaga, 2004; Trad Malmod, Sanna Baroli y Gambina, 2017). Otros han explorado los cambios y continuidades entre el modelo minero instalado durante los años 1990 y los gobiernos subsiguientes (Godfrid, 2015; Moscheni y De la Torre, 2017). Bueno (2014) destaca la "excepcionalidad minera" en el sentido de verificar una continuidad que le permite caracterizar al paquete legislativo de beneficios a la actividad como una política de Estado sustentada en la continuidad entre gobiernos y un consenso interpartidario. Tal como señalan Murguía y Godfrid (2019), los cambios tuvieron que ver con la apropiación de una mayor porción de la renta por parte del gobierno nacional y el control de las divisas en momentos de crisis, pero sin modificar las directrices de la política para el sector.

En el escenario de conflictos que caracterizó los últimos veinte años, los intentos de modificar el paquete legislativo o el Código de Minería de la Nación encontraron una barrera infranqueable en la comisión de Minería del Congreso. Ninguno de los proyectos presentados llegó a ser discutido en el pleno de la Cámara, bajo el argumento de que el Art. 124 de la Constitución (que reconoce el dominio originario de los recursos naturales a las provincias) hace de la minería una cuestión estrictamente provincial (Bueno, 2014, p. 114). Esta interpretación acerca de la imposibilidad de regulación nacional de la política minera a partir de la Reforma Constitucional de 1994 con frecuencia se replica entre los académicos, que ven en dicho artículo un cerrojo.

Este artículo se propone discutir la idea de que la política nacional minera no puede cambiar hasta tanto se modique la Constitución Nacional. A partir de una exploración de la normativa vigente, se aspira a responder cuáles son los mecanismos de acceso a los recursos mineros en Argentina, y en qué medida instancias estatales nacionales o sub nacionales pueden regularlos. Específicamente, se analizaron el Decreto del PEN N° 815/92, la Constitución Nacional de 1994, el Código de Minería de la Nación (T.O. de 1997 y versiones anteriores), el régimen de inversiones mineras establecido por la Ley N° 24.196 y sus modificaciones, la Ley de Glaciares (en su versión como Ley N° 26.148/08, el Decreto N° 1837/08 que la vetó y la versión finalmente aprobada como Ley N° 26.639/10), el Tratado sobre Integración y Complementación Minera entre la República Argentina y la República de Chile, Resoluciones y Notas de la Secretaría de Minería (y sus equivalentes).

Asimismo, se consideró la Ley General del Ambiente N° 25.675/02, el Decreto N° 753/2004 y Resolución N° 114/2004 de la Secretaría de Minería sobre disponibilidad de divisas; el Plan Minero Nacional de 2004; la Nota N° 130/07 Sec. de Minería de la Nación y 288/07 de la Sec. de Comercio Interior sobre retenciones a las exportaciones, como así también leyes provinciales, ordenanzas municipales o departamentales y sentencias judiciales, en la medida en que fueron relevantes para precisar algún aspecto.

Los resultados se presentan en un orden analítico, no necesariamente cronológico, a saber: primero, se considera la regulación de los mecanismos de acceso a los recursos mineros en Argentina; luego, se recuperan las iniciativas provinciales que, a partir de casos de conflicto, han conseguido imponer estándares restrictivos a la actividad minera; por último, se revisan las garantías ofrecidas a las corporaciones desde la escala nacional. En conclusión, se afirma que la propiedad de los recursos no es una dimensión relevante para caracterizar la política minera de un país; se pretende mostrar que la política minera argentina es garantizada por el Estado nacional, independientemente de que los recursos sean provinciales.

Sobre los mecanismos de acceso a los recursos mineros en Argentina

Se ha llegado a afirmar que países en que los recursos pertenecen a la esfera nacional tienen, de por sí, mayor soberanía sobre la explotación de sus minerales, esto porque "cualquier negociación entre una corporación minera y una provincia cordillerana es desigual en poder, de manera que el margen para llegar a un buen acuerdo es mucho menor cuando la negociación es corporación-provincia que cuando es corporación-nación" (Gutman, 2013, p. 59). Sin embargo, atender a los mecanismos de acceso a los recursos permite comprender hasta qué punto regímenes diversos, como el argentino y el brasileño (en que los recursos son propiedad de la Unión), se alinean con lo demandado por las corporaciones transnacionales, esfuerzo comparativo que se ha realizado en una ocasión anterior (Melendi, 2020).

Una de las dimensiones empíricas utilizadas para comparar el régimen jurídico minero de ambos países fue la de "acceso a los recursos"; éste involucra una diversidad de relaciones sociales complejas que incluyen —pero exceden— al régimen de propiedad. Partiendo de una definición clásica de propiedad como "el derecho a beneficiarse de las cosas", Ribot y Peluso (2003, p. 155) piensan el acceso a los recursos como "la capacidad de obtener beneficios de las cosas". Así, la diferencia principal entre acceso y propiedad reside en la distinción entre capacidad (ability) y derecho. El control del acceso es la capacidad para mediar el acceso de otros. De esta forma, los mecanismos de acceso son una "constelación de medios, relaciones y procesos que permiten a los diferentes actores derivar beneficios de los recursos" (Ribot y Peluso, 2003, p. 160). Como señalan los autores, esta noción permite mapear empíricamente procesos dinámicos.

En Argentina, aun cuando los recursos mineros se consideren propiedad de las provincias, la esfera nacional es responsable por los términos generales que controlan el acceso a los mismos. Esto, a partir de las negociaciones que culminaron en el Acuerdo Federal Minero de 1993, y las consiguientes modificaciones en el Código de Minería.

El Código de Minería de la Nación (1997, en adelante: CMA) es la ley nacional que rige el acceso a los recursos y las condiciones de explotación minera en el país. De acuerdo con el mismo, las minas se explotan a través de un régimen de concesión legal que otorga la propiedad de hecho a los titulares de los derechos de explotación por tiempo ilimitado (CMA, 1997, Art. 10, 11 y 18), quienes pueden transferirlos o venderlos a cualquier persona física o jurídica en las mismas condiciones que un bien raíz (CMA, 1997, Art. 21 y 323).

El Código de Minería también dispone que la concesión sea otorgada por la autoridad minera, de orden provincial, a quien deja a cargo de fiscalizar que los agentes de la producción cumplan las normas. Por otro lado, mientras que exige la presentación ante las autoridades provinciales correspondientes de un Informe de Impacto Ambiental (IIA) antes del comienzo de una explotación, no contiene precisiones sobre quién está en condiciones de elaborarlo ni qué elementos ambientales debe considerar, de modo que en Argentina los informes de impacto ambiental son realizados por la misma empresa interesada en su aprobación, o por consultoras especializadas que no necesitan cumplir con ningún criterio de validación, y cuya contratación depende directamente de la empresa interesada.

Cabe destacar que las autoridades provinciales tienen un plazo de sólo 60 días para aprobarlos o bien exigir más información, pero no se contempla la posibilidad de que un IIA inviabilice un proyecto (CM T.O. 1997 Art. 250 a 255 y 262). Tampoco se prevén procesos de licenciamiento ambiental con audiencias públicas vinculantes donde se considere a las comunidades cuyas estrategias de vida se ven afectadas por los emprendimientos, ya desde el momento en que se anuncian (Bebbington, 2007).

En relación con las características inherentes de la actividad, el Código exige que los proyectos mineros prevean un adecuado cierre de mina, y la remediación del paisaje en consonancia con el entorno, pero no se define en qué consiste ese cierre "adecuado". Asimismo, sobre derechos y obligaciones, el sistema de sanciones es por demás permisivo, contemplando apercibimiento, multas, suspensión de certificados de calidad ambiental, reparación de daños ambientales o clausura temporal, todas medidas progresivas y que deben repetirse para poder dar paso a sanciones mayores, tal como podría ser la inhabilitación para operar (CM, Art. 264).

Se establece que las personas serán responsables de todo daño ambiental que se produzca por el incumplimiento de lo dispuesto en dicha sección (pero la falta estaría en el incumplimiento, y no en la actividad en sí misma, lo cual convierte en un asunto de vital importancia comprender los alcances de lo dispuesto en la sección). En este sentido, la variable ambiental del régimen, incorporada al Código de Minería por exigencia de los inversores internacionales (Mastrangelo, 2006) responde a lo que el Banco Mundial (1997) denominó exigencias "realistas", y la omisión de precisiones sobre las condiciones tecnológicas de explotación en el Código de Minería puede interpretarse como un "dejar hacer" proyectos de gran escala, cuyas condiciones de ejecución podrían ser reguladas desde esta instancia, condicionando el acceso a los recursos.

En 1992, durante su  misión sectorial a la Argentina, los técnicos del Banco Mundial advirtieron sobre la inconveniencia de un régimen con provincialización de los recursos al afirmar que "dado el dominio de las provincias sobre los recursos minerales, puede no ser fácil acordar una estrategia sectorial uniforme para todo el país" (Banco Mundial, 1993, p. 17. Traducción libre)³. Así, se evidencia que no hay una relación lineal entre propiedad nacional de los recursos y mayores grados de soberanía. Por el contrario, en la medida en que los inversores sean grandes empresas transnacionales, la existencia de un interlocutor federal con quien negociar, y la garantía de condiciones homogéneas de inversión en todo el territorio nacional son elementos importantes que la provincialización de los recursos incluso amenaza.

Sobre la regulación de los mecanismos de acceso a escala provincial

Tal como señala Tolón Estarelles (2009), la reforma constitucional saldó el debate histórico sobre el dominio de los recursos naturales, reconociendo a las provincias el rol de administradoras del patrimonio minero de sus respectivos estados, que ya ostentaban desde antes de 1994 ⁴. En contrapartida, el Acuerdo Federal Minero estableció los parámetros que las provincias deberían respetar con el objetivo de atraer inversión extranjera directa. Negociado en el ámbito del Consejo Federal Minero (Ley Nacional 24.224/93), todas las provincias adhirieron al mismo y al régimen por él dispuesto. Es decir, el régimen de explotación homogéneo a nivel nacional fue el resultado de negociaciones políticas entre las provincias y la Nación, que las provincias inicialmente se resistieron a aceptar porque les quitaba autonomía en las negociaciones (Christel y Álvarez, 2011). Desde entonces, en Argentina las regalías mineras son provinciales: las provincias obtuvieron el derecho a percibir regalías a cambio de aceptar un tope del 3% sobre el valor "boca mina" y encuadrarse en un régimen de inversiones (LN 24.196/93, Art. 22). En alguna medida, el dominio originario sobre los recursos puede ser interpretado como su derecho a percibir dicho porcentaje.

A partir de 2003, la cuestión minera ingresó a la agenda pública como consecuencia del conflicto popularizado como “caso Esquel”, en la provincia de Chubut (Walter, 2008). Comunidades que se resistían a la instalación de un gran proyecto de minería aurífera consiguieron la realización de una consulta popular en que el "No a la mina" se impuso por el 82%. En consecuencia, el 9 de abril de 2003 se sancionó la ley provincial 5.001 que prohíbe la actividad minera metalífera a cielo abierto en el ámbito de la provincia, así como la utilización de cianuro en los procesos de producción minera.

El caso tuvo repercusión en la prensa internacional, afectando directamente a los accionistas, al comprometer su reputación (New York Times, 20/04/2003). Marín (2010) constata a partir de entonces un “efecto Esquel” y resalta su lugar como acontecimiento que inició un ciclo de conflictividad en torno a emprendimientos mineros. En la misma línea, Álvarez y Composto (2013) señalan que el caso se constituyó en la principal referencia de las acciones de protesta que, desde entonces, se gestaron en otras regiones del país.

Cuadro N°1. Leyes provinciales o municipales del NO entre 1990 y 2015

Así, los años del período 2003-2007 fueron de intenso conflicto social en torno a los proyectos mineros. Durante los años siguientes, los gobiernos provinciales asumieron distintas posturas frente a la facilitación de inversiones en su territorio, que llevaron a autores a calificar a las provincias como “mineras” (San Juan, Catamarca, Santa Cruz) o “anti mineras” (Córdoba, San Luis) (Svampa, Sola Álvarez y Bottaro, 2009). En Chubut, Mendoza, Rio Negro y La Rioja la resistencia a la instalación de proyectos mineros de gran escala se sostuvo en una permanente movilización social.

Las provincias consiguieron regular el acceso a los recursos mineros en su territorio no por detentar el dominio originario sobre los mismos, sino legislando sobre las lagunas del Código de Minería de la Nación, que se abstiene de establecer parámetros sobre usos de sustancias, agua, y técnicas de producción, entre otros aspectos que hacen a las condiciones técnicas de explotación, que los Códigos de Minería suelen regular. En este sentido, al contrario de lo que podría pensarse, las provincias han sido espacios privilegiados para condicionar a las corporaciones, sobre todo cuando la instalación de proyectos mineros de gran escala amenaza circuitos productivos de relevancia económica, social o cultural.

En 2015, tanto la ley 7.722 de Mendoza, como la similar ley 9.526 de Córdoba fueron demandadas de inconstitucionalidad por el sector minero, y defendidas por los gobiernos provinciales, que proclamaron (y lograron que las Cortes Supremas de Justicia provinciales avalaran) su constitucionalidad (Wagner, 2019). A partir de la comparación de cuatro casos subnacionales (Mendoza, Córdoba, San Juan y Catamarca), Christel (2020) sugiere que la capacidad de incidencia del orden provincial en la regulación o prohibición de la actividad minera depende del sistema político y el grado de diversificación productiva local. En síntesis, puede afirmarse que lejos de ser simplemente la parte débil en una negociación entre corporaciones transnacionales y gobiernos subnacionales, las provincias han demostrado conservar un margen de acción que les permite regular la actividad en su territorio con mayores grados de soberanía que lo establecido en el orden nacional.

Sobre las garantías ofrecidas a las corporaciones desde el orden nacional

Con la privatización de las empresas que explotaban el potencial geológico del país —YPF, Yacimientos Carburíferos Fiscales (YCF), Dirección General de Fabricaciones Militares (DGFM)—, el Estado nacional se inhibió a sí mismo de la explotación directa de minas (CMA, 1997, Art. 9). Asimismo, en 1993 discontinuó la Estadística Minera que se publicaba anualmente desde 1909, y que incluía los datos de producción por mineral y provincia así como el cálculo de reservas de todas las sustancias minerales relevantes.

En 1996, distintas entidades estatales se fusionaron para dar origen al Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) como un organismo descentralizado que reunió el acervo de investigaciones geológicas de las ex empresas estatales y pasó a ocuparse del carteo geológico sistemático y regular del territorio nacional (Ley Nacional 24.224/93; Decreto 660/96, Art. 37). No obstante, sus descubrimientos se transfieren a la actividad privada (CMA, 1997, Art. 346). Así, se garantiza a las grandes corporaciones transnacionales los estudios de base que necesitan para evaluar sus inversiones. Por otro lado, la Secretaría de Minería de la Nación funciona como interlocutora del gobierno con las autoridades provinciales, los empresarios nacionales y los inversores extranjeros.

El Acuerdo Federal Minero de 1993 no contempló objetivos de producción, como así tampoco el Plan Minero Nacional (PMN) de 2004, que no formula metas, objetivos, plazos, ni medios para alcanzarlos. En ese sentido, hay un consenso en la literatura especializada en interpretar el anuncio del PMN como una respuesta del gobierno nacional a la creciente conflictividad (Bueno, 2014; Godfrid, 2015, Álvarez Huwiler, 2013; Álvarez y Composto, 2013, entre otros). El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) realizó la Encuesta Nacional Minera en 2005, 2007 y 2010, pero las mismas no equiparan a la vieja Estadística Minera. La Encuesta versa sobre aspectos exclusivamente económicos, que no permiten dimensionar el volumen físico de mineral extraído ni calcular reservas; por otro lado, el cuestionario varía de un año a otro entorpeciendo la posibilidad de realizar comparaciones sistemáticas. El Censo Nacional a la Actividad Minera de 2017 tampoco permite acceder a un panorama objetivo del sector, tanto por decisiones metodológicas como por limitaciones técnicas —en última instancia, políticas— que comprometen los resultados⁵.

De este modo, el Estado nacional garantiza a las corporaciones el piso de conocimiento geológico y del catastro minero básico para realizar inversiones, pero se abstiene de producir conocimiento que permita analizar la producción en términos reales (de tipo y volumen de minerales extraídos) y planificar políticas públicas. Dicha omisión también garantiza altos niveles de lucro para las empresas, aumentando la dificultad de conocer la rentabilidad de los enclaves mineros. Alegando la ausencia de capacidad científico tecnológica en el país, las exportaciones de oro y plata (que se realizan generalmente en la forma de un lingote hecho con la aleación de ambos metales) se declaran hasta seis meses después de concretadas, vía declaración jurada hecha por la empresa desde el destino, en la que se especifica el componente de oro y plata de los lingotes (sobre el que se calculan los tributos) (AFIP, 2006).

Algo similar pasó durante veinte años con las exportaciones de cobre de Bajo Alumbrera, que se realizaban a través de un sistema logístico privado, incluyendo su propio puerto en Santa Fe, y fue denunciada por contrabando en la medida en que el concentrado exportado a granel incluiría muchas otras sustancias además de las declaradas⁶. La ausencia de fiscalización sobre las sustancias exportadas deja en segundo plano eventuales consideraciones sobre tributos (o alícuotas) a aplicar sobre las mismas, ya que la triangulación de ventas (la exportación a filiales de la empresa que extrae el mineral, que lo revende a quien industrializa), el trade mispricing (la venta por precios menores a los de mercado para reducir la base de cálculo) y el contrabando de sustancias son prácticas tradicionales del sector, y se profundizan en países como Argentina, con poca experiencia, y producción de metales preciosos, que se caracterizan por su pequeño volumen y gran valor (Gutman, 2013, p. 36; Loebens, 2020).

Más allá de las regalías, son aspectos más relevantes para las empresas: reducir la carga tributaria total (exención de impuestos sobre importación de insumos, recuperación del IVA, etc.), contar con libre acceso a divisas a tipos de cambio de mercado; tener "libertad en las operaciones comerciales y la comercialización" (que significa que el gobierno se abstenga de intervenir en cuestiones "comerciales" como los destinos de venta⁷, o la procedencia de insumos) y la "competitividad de la mano de obra" (en el sentido de remover "obstáculos" tales como la obligación de repartir utilidades con los trabajadores, restricciones al despido y las "cuotas de nacionalidades", entre otras) (BM, 1997, p. 28).

De esta forma, las alícuotas de aportes fiscales no resultan tan relevantes como los procedimientos para definir la base sobre la cual se calculan, en contextos donde no se controla la producción; todo lo cual, en Argentina, es regulado desde el orden nacional. El esquema de exenciones, beneficios y distribución de éstos aparece como el resultado de una negociación política que no está supeditada a la jurisdicción con derecho formal a los recursos.

Como sostiene Gudynas (2016, p. 37), a diferencia de lo que sucedió con muchas nacionalizaciones de los años 1960, la propiedad ya no es un factor determinante para resolver problemas sociales, ambientales o económicos; por el contrario, el régimen de inversiones extranjeras condiciona cualquier régimen sectorial. En este sentido, Argentina asumió políticas de incentivo a la inversión que comprometen a sus gobiernos nacionales como garantes.

Como consta en el Cuadro N°1, entre 2003 y 2007 las provincias avanzaron en las restricciones a la actividad minera a partir de disposiciones ambientales, y uno de los argumentos utilizados en contra de esta estrategia fue que la competencia en materia ambiental correspondía al orden nacional⁸ . Entonces, en el contexto de auge del conflicto por las pasteras del rio Uruguay, la resistencia a la megaminería se organizó en torno a la promoción de una Ley de Glaciares (Rodríguez Pardo, 2011). Su relación con la minería no está dada explícitamente en el texto del proyecto sino que se entiende a partir de considerar el proceso histórico, es decir, el modo en que el territorio de los glaciares coincide con el territorio ambicionado por las corporaciones mineras, y la forma en que las comunidades locales avanzaron en la articulación de sus luchas con argumentos ambientales y estrategias de activismo sociolegal (Trad Malmod et al, 2017).

La campaña en torno a la Ley de Glaciares puede leerse como una contraofensiva de las comunidades frente a los mismos intereses que llevaron a las corporaciones mineras a promover el Tratado de Integración con Chile: es en esa franja de frontera donde se encuentran los yacimientos de mayor interés económico y es esa misma franja de frontera la que la Ley de Glaciares permitía proteger (OLCA, 2011). Representaba lo que el Banco Mundial (1997) había denominado "requisitos no realistas", y el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) intervino activamente para "resolver" ese problema a través del veto de la ley y la exigencia de su adecuación ambiental a través del Decreto N° 1837/08.

El Estado nacional es garante de las inversiones extranjeras, de modo que la paralización de proyectos mineros ya radicados a partir de la sanción de nueva legislación ambiental implicaría indemnizar esas inversiones de acuerdo a la normativa internacional, lo que puede representar montos incluso superiores a los de la inversión inicial. Como afirmó en 1997 el entonces secretario Guadagni, "si un estado provincial viola el tratado, el que paga es el estado federal" (Clarín, 04/09/1997 en Álvarez Huwiler, 2013, p. 161).

En 2010 se sancionó una nueva versión de la Ley de Glaciares, ambigua respecto de los proyectos que ya estaban en operación al momento de su entrada en vigor. Durante los años siguientes, su proceso de implementación estuvo plagado de controversias sociotécnicas y fue judicializada (Martín y Healey, 2020). En la medida en que los minerales son un recurso no renovable, la continuidad de la explotación es un asunto central para las corporaciones mineras, que ya prevén el agotamiento del recurso en el futuro. Muchas veces las instituciones judiciales operan a favor de las corporaciones a partir del control del tiempo que demoran en emitir una sentencia, aun cuando la sentencia vaya a ser contraria a los intereses corporativos (Amette, 2017). En este sentido, la "excepcionalidad minera" identificada por Bueno (2014) sería no sólo intergubernamental e interpartidaria sino también resultado de un cierto consenso entre los poderes del Estado nacional.

Conclusiones

En primer lugar, se afirma que la dimensión propiedad del régimen jurídico minero no es determinante de la política estatal para el sector. Tal como se procuró demostrar, el Código de Minería de la Nación (una ley nacional) revela un alineamiento de la política para el sector con las demandas de las grandes corporaciones transnacionales que no se deriva del dominio originario que la Constitución Nacional reconoce a las provincias sobre sus recursos naturales. El Código de Minería de hecho regula los mecanismos de acceso a los recursos y las condiciones de explotación.

Por otro lado, mientras que ningún indicio sugiere que los agentes estatales del orden nacional tengan mayor autonomía que los agentes subnacionales respecto de los intereses de las corporaciones transnacionales, hay evidencias en contrario, como son las leyes provinciales "del NO".

El andamiaje internacional de facilitación y protección de inversiones —que erige al Estado nacional como garante de las inversiones extranjeras, previendo duras penalidades en los casos en que se ponga en riesgo el margen de lucro de las mismas— se reveló como un elemento trascendente. Así, el Decreto PEN 1837/08, que vetó el proyecto de Ley de Glaciares de 2008, puede entenderse como una intervención explícita del gobierno nacional en el sentido de garantizar la seguridad del título a las empresas transnacionales que operaban proyectos metalíferos en la cordillera de los Andes. 

En Argentina, las provincias conservan un margen de acción para condicionar la producción en sus territorios que no tiene que ver con el dominio originario de los recursos naturales sino con las lagunas del Código de Minería de la Nación, que no regula el tipo de tecnología extractiva que movilizan las corporaciones transnacionales para explotar vetas de baja ley. Eso permitió a la legislatura de Chubut sancionar la ley 5.001, en 2003 (ahora XVII N°68), que prohibe la minería a cielo abierto con utilización de cianuro en la provincia; o a Mendoza la Ley Provincial 7.222, de 2007, que hace lo propio con el uso de cianuro, mercurio y ácido sulfúrico, inviabilizando de hecho la actividad. Entes municipales también han conseguido resistir proyectos a partir de la negación de habilitación para oficinas (como en el caso de Chilecito y la empresa Seargen S.A.), o de utilización de fuentes de agua (como Andalgalá, entre 2008 y 2020), siempre que la demanda se sustentó en una intensa y sostenida movilización social.

En este contexto, los resultados indican que aunque la Constitución Nacional de 1994 definió en Argentina el dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales, esa decisión por sí sola no tuvo mayor impacto en la política para el sector minero (que históricamente había dependido del orden provincial). Por el contrario, el Acuerdo Federal Minero suscrito por todas las provincias y aprobado por Ley del Congreso Nacional fue el responsable de homogeneizar las condiciones de explotación a lo largo de todo el territorio nacional, así como establecer topes a la carga tributaria. Y fue el Estado nacional el que dejó de producir el conocimiento necesario para tomar decisiones sobre la producción: desde controlar la base impositiva sobre la que se calculan los tributos hasta determinar las prioridades de extracción. La situación es más que alarmante si se considera que el Estado no tiene control alguno sobre las sustancias que produce y exporta.

En conclusión, se afirma que la política estatal minera en Argentina es eminentemente nacional, en el sentido de que es el Estado nacional el que garantiza las condiciones de inversión extranjera directa, y quien establece, a través del Código de Minería, las condiciones de explotación de las minas. Por otro lado, después de al menos dos décadas de conflictos manifiestos en los territorios de explotación, se registran numerosas intervenciones represivas para garantizar la implantación y/o continuidad de proyectos, y omisiones significativas tanto para fiscalizar como para sistematizar el conocimiento disponible sobre la producción.

Cierto es que la modificación del Código de Minería depende de equilibrios en el Congreso, ligados al interés de los gobernadores y las configuraciones del poder en cada territorio. Pero en función de hacer un diagnóstico más preciso de las posibilidades y límites del Estado, hay que señalar que la inamovilidad del régimen jurídico minero no depende de la Constitución del 1994 sino de los equilibrios de poder necesarios para modificar una ley ordinaria; en términos de jerarquía normativa, podría ser alterado del mismo modo que cualquier otra ley.

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Notas