http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2024-v14n2a01

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ARTÍCULOS

Los puntos nacionales de contacto como mecanismos no judiciales de acceso a la justicia. Un análisis desde los casos tramitados en Argentina y España

National points of contact as non-judicial mechanisms of access to justice. An analysis from cases processed in Argentina and Spain

Pontos de contato nacionais como mecanismos não judiciais de acesso à justiça. Uma análise de casos processados na Argentina e na Espanha

Daniela Bardel

Universidad Nacional del Centro de la provincia de Buenos Aires, Facultad de Derecho, CIEP, Tandil, Argentina

daniela.bardel@azul.der.unicen.edu.ar

Irene Merino Calle

Universidad de Valladolid, Valladolid, España

Irene.merino.calle@uva.es

Fecha de recepción: 15/12/2023 – Fecha de aceptación: 17/03/2020

Resumen: El presente trabajo tiene como objetivo indagar en el mecanismo de resolución de instancias específicas de los Puntos nacionales de contacto de las Líneas Directrices para las Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable de la OCDE como un mecanismo no judicial de acceso a la justicia. Para ello se analizan los casos tramitados en Argentina (período 2004-2021) y España (período 2001-2023) para, a partir de los mismos, poder establecer límites y posibilidades para su utilización por parte de los actores sociales, como los sindicatos y las ONG, en el contexto de la globalización económica y el derecho transnacional.

Palabras clave: acceso a la justicia; punto nacional de contacto; instancias específicas; empresas multinacionales.

Abstract: The objective of this work is to investigate the resolution mechanism for specific instances of the National Contact Points of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises on Responsible Business Conduct as a non-judicial mechanism for access to justice. To this end, the cases processed in Argentina (period 2004-2021) and Spain (period 2001-2023) are analyzed, in order to establish limits and possibilities for their use by social actors, such as unions and NGO in the context of economic globalization and transnational law.

Keywords: Access to justice; national contact point; specific instances; multinational enterprises.

Resumo: O objetivo deste artigo é investigar o mecanismo de resolução de instâncias específicas dos Pontos de contato nacionais das Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais sobre Conduta Empresarial Responsável como um mecanismo não judicial de acesso à justiça. Para isso, são analisados os casos processados na Argentina (período 2004-2021) e na Espanha (período 2001-2023), a fim de estabelecer limites e possibilidades para seu uso por atores sociais, como sindicatos e ONG, no contexto da globalização econômica e do direito transnacional.

Palavras-chave: Acesso à justiça; ponto de contato nacional; instâncias específicas; empresas multinacionais.

1. Introducción

La posibilidad de resolución de conflictos a través de mecanismos no judiciales ha estado presente en las propuestas reguladoras de la conducta empresarial desarrolladas hasta el momento. Con ello aludimos a las iniciativas de soft law, fundamentalmente a las Líneas Directrices para las Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable –en adelante, Líneas Directrices o LDEM (1976/2023)–, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y a los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos –en adelante PRNU (2011)– de la Organización de las Naciones Unidas. Lo mismo puede entenderse como comprendido, en sentido amplio, en el derecho de acceso a la justicia.

En los PRNU, el Pilar III destinado a “Acceso a mecanismos de reparación” distingue entre los mecanismos estatales judiciales, los mecanismos estatales no judiciales y los mecanismos no estatales (tales como los administrados por las empresas, instituciones financieras o grupos multilaterales de partes interesadas).^[1] Conforme al comentario del principio fundacional 25, “... el término de mecanismo de reclamaciones incluye cualquier proceso habitual, estatal o no estatal, judicial o extrajudicial, que permita plantear reclamaciones y reparar violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales”.^[2] Como ha remarcado Cantú Rivera (2022), resulta necesario centrar la atención en mecanismos judiciales y extrajudiciales que permitan acceder a las víctimas de abusos empresariales a los diferentes elementos de la reparación.

Es en la opción de los mecanismos extrajudiciales en la que nos interesa indagar en este trabajo, en particular en el mecanismo instituido por las LDEM: los denominados “Puntos nacionales de contacto” (PNC). Concretamente, nuestro objetivo es analizar las instancias específicas tramitadas ante los PNC de Argentina y España para, a partir de su estudio, poder establecer los límites y las potencialidades que se presentan para cumplir su función. La selección de los casos obedece, además de a estudiar los contextos propios de cada una de las autoras, a poder arribar a conclusiones en base al análisis de las instancias presentadas en Estados pertenecientes a diferentes contextos (Latinoamérica y Europa) y a los cuales se les atribuye diferentes niveles de desarrollo.

Consideramos que los mecanismos no judiciales, como los PNC, no han recibido la misma atención –en comparación a los mecanismos judiciales– por parte de la academia (Van’t Foort, 2017), ni tampoco han logrado un uso significativo por parte de los actores sociales, como los sindicatos o las organizaciones no gubernamentales (ONG). De esta manera, un estudio de los casos tramitados en Argentina y España puede, entonces, resultar de interés y arrojar reflexiones al respecto. Adelantamos nuestra conclusión en torno a que una mayor difusión y utilización por parte de los actores sociales puede modificar el hasta el momento casi nulo impacto que ha tenido el mecanismo, lo cual debería estar acompañado de la propia mejora del funcionamiento de los PNC; para esto último, habrá de evaluarse la práctica futura a partir de la reciente modificación del procedimiento de las Líneas Directrices.

El desarrollo del trabajo se estructura de la siguiente manera: en primer lugar, exploraremos de modo conceptual el acceso a la justicia por medios no judiciales; en segundo lugar, desarrollaremos el mecanismo de los PNC y su procedimiento; en tercer lugar, analizaremos los casos tramitados en los PNC de Argentina y España; en cuarto lugar, reflexionaremos sobre el uso estratégico por parte de sindicatos y ONG; para, finalmente, esbozar las conclusiones.

2. El acceso a la justicia por medios no judiciales

Según una perspectiva clásica, el derecho de acceso a la justicia se concebía como aquel destinado a proteger los derechos e intereses individuales, posibilitando que cualquier persona que haya sufrido una transgresión pueda buscar amparo a través del sistema de justicia, es decir, mediante la jurisdicción. En este sentido, se consideraba que solo a través de los tribunales de justicia se podía obtener verdadera “justicia” (De Luis García, 2022, p. 58). Históricamente, las principales herramientas a disposición de las víctimas de abusos por parte de entidades empresariales han sido de índole judicial, tanto a nivel nacional como en los sistemas de protección de derechos fundamentales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos o la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros instrumentos. A pesar de la extensa regulación, persisten incumplimientos de los derechos humanos en actividades empresariales, lo que destaca la necesidad de un acceso a la justicia efectivo.^[3]

Los métodos tradicionales mencionados no han demostrado eficacia debido a los obstáculos que enfrentan tanto las víctimas como las autoridades para investigar, acusar y condenar a los infractores. Estas barreras pueden atribuirse a diversas circunstancias como: el desinterés estatal por motivos económicos, políticos u otros; obstáculos procesales como el elevado costo del litigio, el tiempo de resolución, la determinación de la jurisdicción y dificultades probatorias; y obstáculos sustantivos como la identificación del lugar de la violación de derechos o la legislación aplicable (De Luis García, 2022). Además, Pigrau I Solé (2018) destaca que en ocasiones los mecanismos judiciales estatales carecen de los medios para obtener una reparación adecuada del daño o no existen disposiciones internas para respaldar la reclamación. En última instancia, esto resulta en una situación de impunidad debido al fracaso de los mecanismos estatales tradicionales (De Luis García, 2022). Estas deficiencias en el sistema judicial impulsaron el protagonismo y la ampliación de las vías alternativas, incorporándolas en un sistema integral de acceso a la justicia que brinda diversas opciones para la salvaguarda de los derechos (Cappelletti, 1993). De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva no impondría la obligación de recurrir exclusivamente a la jurisdicción; en cambio, las personas podrían elegir entre diversas opciones proporcionadas por el ordenamiento jurídico (Barona Vilar, 1999; De Luis García, 2022). Esta coyuntura, acompañada del desarrollo legislativo y los avances sociales, puso de manifiesto la necesidad de explorar alternativas a los procesos convencionales. En efecto, la denominada “tercera ola” (Hodges, 2008; Wrbka et al., 2012; Catalán Chamorro, 2018), en las reformas del acceso a la justicia, propuesta por Cappelletti y Garth (1977),^[4] destaca la importancia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR).^[5] Esto ha llevado a un cambio en el paradigma de justicia, donde la jurisdicción y los ADR podrían coexistir como mecanismos complementarios en un sistema integral de acceso a la justicia (Barona Vilar, 2018; Martín Diz, 2014; De Luis García, 2022).

En este contexto, en los últimos años se ha planteado la pregunta de qué sistemas alternativos podrían incorporarse como complemento a los procesos judiciales existentes para resolver conflictos relacionados con los derechos humanos en el ámbito empresarial, evaluando su idoneidad y las soluciones que podrían aportar. La inclusión de mecanismos extrajudiciales comienza a figurar en varios textos que abordan los remedios para garantizar la tutela de los derechos e intereses que pueden ser afectados por las empresas multinacionales. Tras la aprobación de las LDEM, se destaca la particularidad de este instrumento al prever una serie de procedimientos, impulsando el tratamiento de instancias específicas por los PNC. Estos puntos contribuirán a resolver quejas sobre posibles incumplimientos de las Directrices por parte de las empresas multinacionales. Todo esto nos lleva a poner en cuestión la afirmación convencional de que el acceso a la justicia debe ser exclusivamente garantizado a través de la jurisdicción, ya que otros mecanismos, como los PNC que se describirán a continuación, pueden coexistir y complementar los sistemas estatales tradicionales de acceso a la justicia.

En conclusión, podemos definir el acceso a la justicia como el derecho de las personas a recurrir a las vías judiciales o extrajudiciales proporcionadas por el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses legítimos (De Luis García, 2022).

3. El PNC como medio estatal extrajudicial

El estudio de Van't Foort (2017) pone de relieve la funcionalidad que pueden tener los PNC como mecanismos de resolución de conflictos, haciendo un análisis de los casos relevantes a nivel internacional. Como señalan las propias LDEM:

El PNC, sirviendo como mecanismo de reclamación no judicial, contribuirá a la resolución de las cuestiones que surjan relacionadas con la implementación de las Líneas Directrices en instancias específicas, de una manera que sea consistente con los criterios fundamentales de eficacia.

3.1. Breve recorrido sobre la historia de la regulación de las LDEM y los PNC

Las LDEM fueron dictadas en 1976 y revisadas en los años 1979, 1984, 1991, 2000, 2011 y 2023.^[6] Forman parte de la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Cabe aclarar que España es un Estado miembro de la OCDE, mientras que Argentina no lo es, pero se adhirió a la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales en el año 1997.^[7]

Los sujetos emisores son los Estados parte de la OCDE y los Estados adherentes a la Declaración, en tanto, los sujetos destinatarios son las empresas que operan en los países miembros de la OCDE o adherentes a las LDEM o tienen su sede en ellos. La Declaración sobre Inversión Internacional es un documento dirigido a los Estados y las LDEM son un instrumento dirigido a las empresas multinacionales, es decir, recomendaciones de los gobiernos a las empresas (Martin Ortega, 2008). El instrumento presenta la siguiente estructura, a saber: Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales;^[8] Parte I: Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable; Parte II: Procedimientos de implementación de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable.^[9]

Las LDEM se han actualizado de acuerdo al desarrollo de la economía y la política internacionales.^[10] Destacamos la modificación de 1984 en la que, entre otras cuestiones, se incorpora el Punto Nacional de Contacto (Cantú Rivera, 2015); cabe señalar que la revisión del año 2000 fue la de mayor importancia. Una de las modificaciones más relevantes fue la del alcance personal, dado que las anteriores LDEM estaban dirigidas a las empresas multinacionales y el Estado receptor. El alcance de las Líneas Directrices se amplía para alcanzar no solo a las empresas que operan en los territorios de los Estados miembros, sino “en y desde” los mismos. Además, se incluyen a las ONG en el funcionamiento de las LDEM (Martín Ortega, 2008). Y en lo relativo al funcionamiento de los PNC, se le otorga legitimación activa a las ONG para participar en los procedimientos (Cantú Rivera, 2015).

La reforma del año 2011, en lo que concierne a los PNC, elimina el requisito de vínculo de inversión para admitir la instancia, lo cual resulta muy importante para poder extender el ámbito de aplicación a la cadena de suministro (Cantú Rivera, 2015).

En el presente año se aprobó la “actualización específica” y se les modificó el nombre a “Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre la Conducta Empresarial Responsable”. En el informe de OCDE Watch se valoran los cambios como positivos, siendo también oportuno el momento, atento al proceso de regulaciones sobre diligencia debida que se están discutiendo y aprobando en el marco de la Unión Europea y de diversos Estados en particular (al respecto puede verse Márquez Carrasco, 2023; Steinbrück Platise, 2023). No obstante, y en lo que aquí interesa, OCDE Watch plantea su preocupación en torno a que la actualización no incorpora requisitos para que los gobiernos perfeccionen la implementación a través de los PNC. Si bien se introducen recomendaciones para la mejora, las mismas siguen siendo en gran medida opcionales, y en consecuencia, habrá que esperar para poder evaluar su eficacia (OCDE Watch, 2023).

3.2. Funciones y funcionamiento de los PNC

Como mencionáramos, la parte segunda de la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales se titula “Procedimientos de implementación de la Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable”. En la misma se prevén los mecanismos institucionales para la implementación de las LDEM, a través de los PNC y del Comité de Inversiones. Asimismo, cabe señalar que en los procedimientos se establece el iter a seguir en ambos órganos y que los Comentarios a los procedimientos de implementación desempeñan un rol interpretativo.^[11]

En el diseño institucional, el Comité de Inversiones es el órgano encargado de supervisar el funcionamiento de la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales en su conjunto. El Grupo de trabajo sobre conducta empresarial responsable (WPRBC –por su sigla en inglés–) asiste al Comité en la implementación de la sección I de la Declaración con respecto a sus responsabilidades en relación con las LDEM.

Centrándonos en los PNC, a los mismos se le asignan las siguientes responsabilidades: promover el conocimiento y la adopción de las Líneas Directrices, incluyendo respuestas a consultas y contribuir a la resolución de las cuestiones que surjan en relación con la implementación de las LDEM en instancias específicas. Además, cuando corresponda, y en coordinación con las entidades gubernamentales pertinentes, pueden brindar apoyo a los esfuerzos de sus gobiernos para desarrollar, implementar y fomentar la coherencia de políticas públicas para promover la conducta empresarial responsable.

En virtud de las LDEM, cada Estado adherente debe establecer su PNC para favorecer su eficacia, dotándolo de los recursos humanos y financieros necesarios. Los PNC deberán funcionar con los principios fundamentales de visibilidad, accesibilidad, transparencia, responsabilidad, imparcialidad y equidad, previsibilidad y actuación compatible con las LDEM. Los mencionados principios comprenden de forma conjunta los criterios fundamentales de eficacia. Sin embargo, los Estados cuentan con flexibilidad para establecer el modo de su organización, por lo que se procura la equivalencia funcional, lo que significa que todos los PNC funcionen con un grado equivalente de eficacia. Esta circunstancia ha ocasionado disparidad en las estructuras de los PNC, lo que ha sido valorado como una debilidad del sistema (Robinson, 2014).

En la función de la implementación de instancias específicas, dependiendo de las características de cada caso, la asistencia puede incluir apoyo a un diálogo constructivo, facilitar acuerdos entre las partes y/o emitir recomendaciones. Los objetivos de dicha asistencia pueden incluir promover la implementación de las Líneas Directrices en el futuro y/o abordar impactos negativos de manera consistente con las LDEM. Conforme al Comentario, se reconocen cinco pasos:

• la coordinación (con otros PCN que pueden estar involucrados en el caso):
• la evaluación inicial y decisión de ofrecer buenos oficios para asistir a las partes:
• la asistencia a las partes en sus esfuerzos por resolver las cuestiones planteadas:
• la conclusión del proceso y publicación de los resultados; y
• el seguimiento de la implementación de las recomendaciones o del acuerdo alcanzado  por las partes.

Como adelantáramos, se considera insuficiente la actualización referida a los PNC en tanto no se exige ni se alienta a los mismos a emitir determinaciones –es decir, evaluaciones de cumplimiento sobre si las empresas se ajustaron a las LDEM– ni se recomienda que otros ministerios apliquen consecuencias de tipo sancionatorias cuando las empresas no se comprometen de buena fe en la instancia específica (OCDE Watch, 2023). Tampoco se limita a los gobiernos en el tipo de modelo organizativo de los PNC para que se puedan adoptar aquellos que han demostrado ser más eficaces en la tramitación de los reclamos.^[12] Las mejoras, entonces, están vinculadas a otorgar una mayor transparencia al funcionamiento de los PNC (OCDE Watch, 2023).

4. Los casos en el PNC de Argentina y España

A continuación, nos abocaremos al estudio de los casos presentados ante los PNC de Argentina y España. Para su análisis, consideraremos las siguientes dimensiones: sujetos que inician el reclamo; contenidos de la LDEM que se consideran transgredidos; resultado y forma de cierre de la instancia específica; tiempo de duración del procedimiento; y presentación ante otro PNC; destacando así mismo, cuando corresponda, alguna información relevante de interés. A partir del análisis de tales datos podremos valorar la eficacia y el impacto del mecanismo tanto en Argentina como en España.

4.1. Los casos en el PNC de Argentina (PNCA): período 2004-2021^[13]

El PNC en Argentina se encuentra dentro del ámbito de la Dirección Nacional de Negociaciones Económicas Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.^[14] Fue creado en el año 2000 mediante la resolución ministerial 1567 (Zarama y Wegher Osci, 2022). Conforme a la información disponible en la página web del PNCA, durante el período 2004-2021 se registra la presentación de quince (15) instancias específicas concluidas. Como aspectos generales cabe destacar que las comunicaciones no cuentan con el mismo formato, ni con el detalle de la misma información, por tanto, en algunos casos no se pudo encontrar precisión en los elementos de análisis abordados.

Las instancias específicas, ordenadas cronológicamente conforme a su fecha de inicio, son las siguientes:^[15]

1. “Asociación Bancaria Argentina/Banca Nazionale del Lavoro”: iniciado el 01/12/2004 y finalizado 22/05/2017 por falta de comunicación de los interesados desde el año 2006.^[16] No se refieren los capítulos específicos que se consideran transgredidos.
2. “Unión Obrera Molinera Argentina (UOMA)/Cargill S. A.”, iniciado el 29/11/2006 y finalizado el 31/07/2007 por acuerdo de las partes. Se trataron los capítulos sobre principios generales, divulgación de información y empleo y relaciones laborales.
3. “Diputado Nacional Héctor P. Recalde y Dr. Hugo Wortman Jofré/ACCOR”: no se menciona la fecha de presentación, pero está incluido en los casos presentados en el año 2007 y finalizado el 05/03/2009 por acuerdo de las partes. Se trataron temas vinculados a la lucha contra el cohecho y otras formas de corrupción y empleo y relaciones laborales (sin mencionárselas expresamente). La queja estaba vinculada con la situación laboral de los empleados a raíz de la modificación legislativa introducida por la ley 26.341 (sistemas de tickets).
4. “Centro de Prevención e Investigación de la Criminalidad Económica (CIPCE)/Skanska”: iniciado el 19/09/2007 y finalizado el 20/11/2009 por retiro de la empresa del procedimiento, alegando afectación al principio de confidencialidad mediante nota del 26/09/2008. Se trataron los capítulos relativos a la lucha contra el cohecho y otras formas de corrupción y cuestiones tributarias.
5. “Foro Ciudadano de Participación por la Justicia y los Derechos Humanos (FOCO) y Amigos de la Tierra/Shell CAPSA”: iniciado el 28/05/2008 y finalizado el 27/02/2021, ante los infructuosos avances para la construcción de una instancia de diálogo. Versaba sobre el prólogo y los capítulos de principios generales, divulgación de información y medio ambiente. El caso se presentó ante los PNC de Argentina y Holanda, actuando como líder el PNCA. Estaba vinculado con las discusiones que, en paralelo, se debatían en sede judicial en el leading case “Mendoza”.
6. “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ)/Ferrostaal Argentina S. A.”: iniciado el 17/03/2011 y finalizado el 11/11/2016, por solicitud de la empresa de cierre de la instancia específica. Versaba sobre los capítulos de lucha contra el cohecho y otras formas de corrupción, aunque sin una referencia explícita.
7. “Foro Ciudadano de la Participación por la Justicia y los Derechos Humanos (FOCO)/Barrick Gold Corporation”: iniciado el 08/06/2011 y finalizado el 27/09/2018 por retiro de FOCO, atento al accionar del PNCA y el tiempo transcurrido. Las quejas estaban vinculadas al prólogo, principios generales, divulgación de información, derechos humanos y medio ambiente.
8. “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ)/BNP Paribas”: iniciado el 04/07/2011 y finalizado el 15/12/2016. El PNCA no cumplió en tiempo y forma el análisis de la presentación, manteniéndose en un estado de indefinición. En el año 2016, en el marco de la reestructuración y mejora del PNCA, se ofrece a ACIJ la posibilidad de actualizar su presentación para evaluar la apertura o no de la instancia específica, pero habiendo arrojado la consulta un resultado negativo se desestimó el reclamo. Versaba sobre el capítulo de cuestiones tributarias, aunque sin una referencia explícita.
9. “Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA)/Xstrata Copper, filial Argentina”: iniciado el 16/11/2011 y finalizado el 03/11/2014, atento al tiempo transcurrido y a la falta de avances en las gestiones. Se trataron los capítulos de principios generales, divulgación de información y medio ambiente. La presentación se había realizado el 01/06/2011 ante el PNC de Australia, pero se decidió con conformidad de la reclamante que actúe como PNC líder el argentino.
10. “Sindicato de los Trabajadores de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (Cepetel)/Telecom”: iniciado el 23/04/2012 y finalizado el 19/10/2018 por falta de presentación de la actualización del reclamo por parte de Cepetel. En 2016, en el proceso de reestructuración del PNCA, este se comunicó con el sindicato para consultar atento el tiempo transcurrido, su interés en la instancia. El reclamo versaba sobre conceptos y principios; principios generales; derechos humanos, y empleo y relaciones laborales.
11. “Ricardo Molina/Lafarge Holcim Ltd”: iniciado en marzo de 2016 y finalizado el 12/12/2016 atento a la imposibilidad de arribar a un acuerdo. Se abordó el prefacio; conceptos y principios; medio ambiente y ciencia; tecnología e innovación.
12. “Flavia Di Cino/Tenaris S. A.”: iniciado el 25/09/2017 y finalizado en mayo de 2019 por desistimiento de la reclamante; informado el 16/02/2018. Se alegaba incumplimiento de disposiciones relativas a empleo y relaciones laborales, derechos humanos y lucha contra el cohecho y otras formas de corrupción. El caso también fue remitido por correo electrónico a los PNC de Brasil, Canadá, Italia, Luxemburgo, Japón, México, Reino Unido y Estados Unidos.
13. “Maxiconsumo S. A./Molinos Río de La Plata S. A.”: iniciado el 01/06/2018 y finalizado el 23/01/2019 por la comunicación de la empresa en la que consideraba adecuado continuar con los procesos judiciales en curso, atento al fracaso de otras instancias conciliadoras intentadas. Se alegaba el incumplimiento del prólogo, principios generales y competencia.
14. “Liliana Zabala y Enríquez Fernández Sáenz/Telefónica de Argentina S. A. y Telecom Argentina S. A.”: iniciado el 11/10/2018 en representación de 2228 empleados y empleadas de las mencionadas empresas, finaliza el 16/11/2020, ante el rechazo de las empresas de la denuncia. Se trataron los capítulos de prólogo, prefacio, principios generales, empleo y relaciones laborales. El conflicto tenía relación con el Programa de Propiedad Participada en el marco de la Ley 23.696 de Emergencia Administrativa y el decreto 395/1992, y existía un pronunciamiento judicial de la CSJN del año 2008: “Fallo Gentini”.
15. “Cabaritti Mónica/ARCA Continental”: presentado el 21/10/2020 y finalizado el 28/04/2021 por declinación de la instancia por parte de la empresa. Versaba sobre los aspectos de principios generales, prólogo, políticas generales, divulgación de información y medio ambiente.

De los casos analizados podemos concluir que el mecanismo ha tenido una utilización muy reducida –solo 15 instancias específicas–. Al mismo tiempo, de la totalidad de esos casos, en solo dos las partes han logrado un acuerdo. A su vez, se observa que los períodos son muy prolongados, por lo cual la instancia no resulta eficiente. En relación a los sujetos reclamantes, se advierte su uso principal por parte de ONG, sindicatos y, en menor medida, empresas, individuos o funcionarios públicos. También se puede ver que solo tres casos se plantearon también en otros PNC, aunque siempre fue el PNCA de Argentina el que lideró la instancia. De todo ello podemos concluir que el mecanismo no ha sido reconocido ni utilizado por los actores como vía de búsqueda de solución de sus conflictos. Finalmente, no se encontró información acerca de los casos presentados y en los cuales el PNCA declaró en la etapa inicial la inadmisibilidad de la instancia específica.

4.2. Los casos en el PNC de España (PNCE): período 2001-2023

El PNCE, establecido en 2001, asegura la divulgación y promoción de las LDEM sobre conducta empresarial responsable, con su composición y funcionamiento establecidos en 2014;^[17] está subordinado a la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Como aspectos generales, destacamos que el primer caso data de 2004,^[18] pero hasta 2015 no se contó con una Guía de procedimiento para casos específicos.^[19] También ha de señalarse que el procedimiento seguido por el PNCE se realiza de acuerdo con la edición de 2011 de las LDEM.^[20] A diferencia del caso argentino, no todas las instancias en España (13) están concluidas, ya que una aún está pendiente de resolución.

La información descrita a continuación proviene de la página web del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa sobre el PNCE:^[21]

1. Caso E-00001. Sindicato/Institución financiera (Venezuela): se inició el 03/05/2004 a instancia de un sindicato. Se reclamaba la vulneración del capítulo V relativo a empleo y relaciones laborales de las LDEM. Debido a falta de información, el caso se cerró, si bien no disponemos de fecha concreta de cierre.
2. Caso E-00002. Sindicato/empresa multinacional (Perú): se inició el 10/12/2004 a instancia de un sindicato. Solicitaba la revisión del capítulo V de las LDEM. El resultado fue un acuerdo entre las partes por la actuación del PNCE. Con todo, y al igual que en el caso anterior, no disponemos de la fecha del acuerdo.
3. Caso E-00003. Varios solicitantes/varias instituciones financieras (España): se inicia el 10/07/2012 por 15 personas físicas que aluden al incumplimiento del capítulo VIII de las LDEM sobre los intereses de los consumidores. El PNCE concluyó el caso al considerarse que las autoridades nacionales ya lo abordaban. En 2015, una nueva solicitud fue rechazada tras consulta con el servicio jurídico del Ministerio, cerrando la instancia sin una fecha específica disponible.
4. Caso E-00004. Particular/institución financiera (España): se inició el 11/07/2012 a instancia de un individuo por transgresión del capítulo VIII. Se decidió cerrar el caso utilizando los mismos criterios que en el caso E-00003. Al igual que en los casos anteriores, no disponemos de fecha de cierre.
5. Caso E-00005. UNI Global Union/Prosegur (Brasil, Colombia, Paraguay, Perú, Chile): se inició el 02/12/2013 por UNI Global Union. Se alegaba un incumplimiento general de todas las LDEM. Se cerró el caso el 31/05/2016 porque el PNCE entendió que si una de las partes no quería continuar el proceso, esto impedía cualquier mediación.
6. Caso E-00006. Particular/Iberdrola (España): se inició el 31/07/2017 por una persona particular. Alegaba incumplimiento de los subapartados 3, 6b y 7 del capítulo VI de las LDEM sobre medio ambiente. Debido a que no existía el elemento transnacional de la inversión, el PNCE decidió el 15/02/2018 cerrar el caso.
7. Caso E-00007. Alianza por la Solidaridad/Empresa Española (Guatemala): iniciado el 23/11/2017, sigue en progreso y aún no ha concluido. Iniciado por Alianza por la Solidaridad, una ONG alega incumplimiento del Capítulo VI sobre medio ambiente y principios generales (a.2 y a.10), así como del convenio 169 de la OIT por falta de adecuada información a la comunidad local. Una sentencia de la Corte Suprema de Guatemala en 2019 requiere informar a las comunidades locales, lo que ha causado demoras, y no se proporciona más información por parte del PNCE después de estos cambios.
8. Caso E-00008. Particular/ Empresa multinacional sector telecomunicaciones (España): se inició en agosto del 2018 por un sujeto particular. Alegaba incumplimiento del capítulo V, así como posibles errores en la implementación de otros puntos de las LDEM (II.A.4; V.1.e.; IX.2.). El caso se cerró porque no se apreciaba, de acuerdo con la información que las partes habían aportado, un incumplimiento de los puntos de las Directrices a los que se refería el particular, pero no disponemos del informe final que indique la fecha de cierre.
9. Caso E-00009. Comité de Solidaridad con la Causa Árabe (CSCA)/ Empresa Española: iniciado por el Comité de Solidaridad con la Causa Árabe (CSCA) el 20/12/2019. Se alega una violación generalizada de diversos puntos de las LDEM. Debido al Covid-19, el caso no se aceptó hasta 2021, y se cerró en noviembre de ese mismo año, tras proponer una mediación que no fue aceptada. El PNCE realizó sugerencias que resultaron en un informe de seguimiento publicado por el PNCE el 02/06/2023.
10. Caso E-00010. Comité de Solidaridad con la Causa Árabe (CSCA)/ Empresa Española: se inicia el 23/07/2021 a instancias del Comité de Solidaridad con la Causa Árabe, por la transgresión de varios puntos de las LDEM. Es importante destacar que el análisis de este mismo caso se retrasó debido a la solicitud de la parte demandada a que se esperara a la finalización y emisión del informe final del expediente anterior (E-0009). El caso se cerró porque la parte reclamada rehusó entrar en un proceso de mediación en 2023, si bien la empresa tiene un año para informar sobre el avance de las recomendaciones del PNCE (hasta 2024).
11. Caso E-00011. Justicia y Reparación/Repsol (Perú): se inició el 19/04/2022 a instancia del despacho de abogados Justicia y Reparación, que alegaba la violación de los capítulos IV (derechos humanos) y VI. El caso se cerró en octubre de 2023 porque las partes no lograron llegar a un acuerdo, pese a que en un inicio acercaron posturas. En concreto, la parte reclamada dispondrá del plazo máximo de seis meses desde la publicación del informe final en la web del Ministerio para informar al respecto (abril 2024).
12. Caso E-00012. Particular/INASSA (Colombia): fue iniciado el 19/04/2022 por un bufete de abogados con sede en Bogotá (Colombia). No se indican los puntos de las LDEM que se consideran transgredidos, porque el PNCE decidió rechazar la solicitud de ayuda debido a que se trataba de un conflicto laboral bilateral en el que las demandas de la parte reclamante no entraban en el ámbito de actuación del PNC, sino que lo excedían.
13. Caso E-00013. Justicia y Reparación/Empresa española (Chile): fue iniciado a instancia del despacho de abogados chileno Justicia y Reparación el 17/06/2022. Se alegaba un incumplimiento del Capítulo V. El caso se cerró en 2023, a la espera de que la empresa presente un informe sobre las recomendaciones. Desconocemos si la empresa cumplió, puesto que no se dispone de más información sobre el caso.

En resumen, el PNCE ha tenido un uso limitado en casi veinte años, con solo trece instancias tramitadas, de las cuales un solo caso terminó en acuerdo entre las partes (E-00002). A su vez, los tiempos de resolución son prolongados, y en algunos casos no se han entregado los informes requeridos por el PNCE para valorar si han cumplido con las recomendaciones requeridas, con lo cual la instancia no resulta eficiente. Los solicitantes son principalmente particulares, sindicatos, seguidos de ONG, despachos de abogados y otros colectivos. A diferencia de Argentina, los casos planteados fueron ante el PNCE, por lo que no podemos ofrecer una visión comparativa acerca de cómo se hubiera comportado el PNCE ante un asunto planteado ante otro PNC pero cuya instancia hubiera sido liderada por el primero. Únicamente se concluye un caso, el Caso E-00003, tras la fase inicial de evaluación, dado que los temas presentados ya estaban siendo tratados por las autoridades nacionales competentes en la materia. De todo ello, al igual que en lo expuesto en el caso argentino, podemos concluir que el mecanismo no ha sido eficazmente reconocido ni utilizado por los actores como mecanismo de resolución de sus conflictos. Veremos cómo las reformas recientemente acaecidas, puesto que todos los casos tramitados fueron antes de la actualización de junio de 2023 sobre las LDEM, pueden traer algún cambio en la práctica futura, sobre todo en lo relativo a los informes de seguimiento tras la emisión de los informes finales.

5. Límites y potencialidades: ¿existe margen para el uso estratégico por parte de los actores sociales como sindicatos y ONG?

Los actores sociales, tales como los sindicatos y las ONG, tienen presente la necesidad de una estrategia a nivel transnacional. Esto surge evidente en el proceso de discusión sobre la regulación de las empresas multinacionales a escala global.

En relación a los sindicatos, se ha señalado que a medida que avanza la globalización se ven en la necesidad de afianzar sus lazos a escala transnacional, en proporción a la expansión que experimentan las empresas multinacionales y los órganos intergubernamentales de cooperación e integración económica regional. Así, se ha destacado la conveniencia de la instauración y consolidación de espacios internacionales que favorezcan el diálogo social de calidad y la apertura de nuevos ámbitos de negociación colectiva y de gobernanza corporativa que funcionen como medios para responsabilizar a las empresas por sus impactos (Merino Segovia et al., 2013). El proceso de globalización ha impulsado a los sindicatos desde comienzos de los años 90 a dar mayor relevancia a la dimensión internacional de su acción, lo que se ha traducido en un mayor esfuerzo en el ámbito de las confederaciones nacionales como en los objetivos por reforzar las estructuras sindicales internacionales (Antenas Collderram, 2008). La construcción de las dimensiones supranacional y transnacional como ámbito de representación sindical se presenta de esta manera no solo como un problema, sino como un proyecto abordable (Baylos Grau, 2001). La acción sindical internacional contiene, entonces, una estrategia transversal que incluye la refundación de las organizaciones internacionales, las alianzas entre organizaciones sindicales en diferentes planos y la negociación colectiva transnacional (Canalda Criado, 2016). La presencia de acuerdos marcos internacionales suscriptos entre las federaciones sindicales globales y las empresas multinacionales dan cuenta de esta situación (Correa Carrasco, 2016).

Sin embargo, para el caso de Argentina el mecanismo no judicial proporcionado por las LDEM (el PNCA) no ha sido utilizado como medio para la acción sindical en tanto solo tres casos fueron presentados en el período 2007-2021. De esta manera, podemos señalar que el sindicalismo, ni en su estrategia nacional ni internacional, reconoce al PNCA como un espacio para alcanzar sus objetivos. En el caso de España encontramos una similitud, por no decir una analogía. Para el período de 2001-2023, de los 13 casos presentados, únicamente 3 casos fueron tramitados bajo el paraguas de la acción sindical. Si bien es cierto que una de las propuestas se realizó a instancia del sindicato UNI Global, lo que podría sugerir un empleo del PNCE dentro de su estrategia transnacional, podemos concluir de modo general, al igual que en el caso argentino, que los sindicatos no han reconocido al PNCE como un espacio para alcanzar sus objetivos.

En lo que refiere a las ONG, se las puede clasificar de acuerdo a su objeto: defensa de los consumidores, derechos humanos o medio ambiente; o de acuerdo a su posición en relación a las empresas: las que actúan como medio para instrumentar las prácticas de responsabilidad social de una empresa y las que son manifestación de los nuevos movimientos sociales surgidos en los años 60 y 70. Estas últimas han adoptado el internacionalismo y el funcionamiento en red de los movimientos globales de los años 90, y su activismo es representativo de la “subpolítica global” que funciona al margen del sistema de la política parlamentaria, los partidos políticos y las organizaciones políticas tradicionales, incluidas las organizaciones sindicales (Maira Vidal, 2010).

Las ONG políticas utilizan el campo de la responsabilidad social con el propósito de lograr una renovación de las instituciones internacionales. Su propósito es reforzar las regulaciones internacionales en materia de derechos humanos, sociales, laborales y medioambientales. La obligatoriedad de su cumplimiento a nivel global y su fiscalización (Maira Vidal, 2010). Se ha remarcado así el papel de las ONG como “oficial de policía” en la conducta de las empresas multinacionales, realizando críticas constantes y movilizando a la opinión pública (Crane et al., 2008). En los activismos transnacionales confluyen una amplia variedad de actores y estrategias que pretenden restablecer el vínculo entre marcas comerciales y vendedores del Norte, por un lado, y los trabajadores que se encuentran en fábricas suministradoras del Sur, por el otro (Rodríguez Garavito, 2008).

En el caso de las ONG, en Argentina han hecho un uso mayor del mecanismo del PNCA presentándose seis casos. Todos fueron iniciados por ONG locales, es decir, no se registran casos de ONG con actuación transnacional, ni tampoco alianzas.^[22] Los aspectos denunciados en el caso de las ONG estuvieron vinculados fundamentalmente al medio ambiente, la divulgación de información y las prácticas de corrupción. En tanto, en España, la situación es algo diferente de la del caso argentino. Sucede incluso peor que en el caso sindical al únicamente haberse iniciado una de las instancias específicas bajo el paraguas de las ONG, dedicado a reclamar sobre el medio ambiente. De esta forma, y de manera crítica, se ha de señalar que ni en su estrategia nacional ni internacional se reconoce al PNCE como un espacio para alcanzar sus objetivos. En este entendimiento, parece oportuno recordar que la capacidad de los PNC depende del afianzamiento de su credibilidad y visibilidad a partir del cumplimiento eficiente de sus funciones (Wegher Osci, 2020).

Consideramos que los límites más notorios del mecanismo no judicial, conforme a los casos analizados, surgen de su no reconocimiento por parte de los actores como una instancia de mediación para la resolución de los conflictos, y, en consecuencia, la escasa motivación para la cooperación y el acuerdo; los procedimientos judiciales de tipo adversarial se siguen identificando como la vía más idónea para el acceso a la justicia. Por otra parte, el prolongado periodo de tiempo en que las instancias específicas están abiertas sin avances en el diálogo no otorga legitimidad ni credibilidad a dichas instancias. Al respecto, pueden ser cuestiones a considerar realizar mayores esfuerzos por cumplir con el calendario indicativo de los Comentarios, así como también la necesidad de fortalecer las otras funciones de los PNC, vinculadas a la promoción del conocimiento y la adopción de las Líneas Directrices.

Aunque la implementación de instancias específicas es por el momento el mecanismo más desarrollado en relación a la conducta de las empresas multinacionales, se le han realizado varias críticas que, entendemos, no han sido superadas con la reciente modificación en lo relativo al procedimiento. Entre tales objeciones se destacan sus límites en la protección de los derechos de las víctimas, en tanto las resoluciones no son vinculantes para las empresas ni imponen sanciones (Letnar Černič, 2009); no se establece cuál es el rol de los PNC cuando la mediación ha fallado, no regulándose la posibilidad de declaraciones posteriores ni de un recurso de apelación. Al mismo tiempo, se ha señalado como debilidad la disparidad de criterios de interpretación y funcionamiento, por ejemplo para admitir un reclamo, apuntándose en este sentido que la falta de un aprendizaje general acumulado respecto a la interpretación podría construir un límite estructural; y en relación al procedimiento del PNC, su tipología no adversarial y sin posibilidades de prueba (Robinson, 2014; Cantú Rivera, 2015).

Los PNC y sus diferentes funciones pueden no obstante presentar potencialidades para la resolución de los conflictos, las cuales, si bien el recorrido empírico de los casos de Argentina y España no evidencian, entendemos que sí pueden alcanzarse a través de una mejora continua de los PNC y del uso estratégico de los actores sociales. Señalamos las potencialidades que reconocemos en el mecanismo:

1. tiene anclaje estatal: en este sentido, el respaldo estatal ante casos de empresas multinacionales, y frente a la ausencia de una “autoridad transnacional” en estos asuntos, otorga un respaldo institucional en los reclamos. Como señala Robinson (2014), las iniciativas sin el apoyo de los Estados en el actual estadio de desarrollo del derecho internacional son finalmente inertes;
2. no presenta requisitos formales exigentes ni costosos: esto es una ventaja, sobre todo en comparación con los obstáculos que presenta la litigación transnacional en temas vinculados a la vulneración de empresas y derechos humanos o cuestiones medioambientales, tal como se mencionara en el punto II de este trabajo;
3. procura la mediación entre las partes: lo mismo puede habilitar el diálogo y opciones de construcción de solución de las problemáticas en el marco de nuevos paradigmas sobre la gobernanza global que facilitan la búsqueda de soluciones más complejas en temas, v. gr., de medio ambiente. En este aspecto, la mediación propicia la búsqueda de respuestas creativas que satisfagan las necesidades de las partes y no restringidas necesariamente al marco legal. Al ser una negociación cooperativa procura un acuerdo en la que ambas partes obtienen un beneficio y no solo una de ellas (De Armas Hernández, 2003);
4. tienen un anclaje multinivel en materia normativa: en tanto si bien las LDEM son recomendaciones de carácter voluntario, las mismas interactúan en cada derecho doméstico, con normativas vinculantes, tanto de índole nacional como internacional (Van´t Foort, 2017);
5. posibilita la “transnacionalización” del caso: a través de la intervención de otros PNC que puedan tener un vínculo con la problemática;
6. es procedente aun cuando existan en curso actuaciones administrativas o procesos judiciales.

6. Conclusiones

A modo de conclusión, podemos señalar que tanto la Declaración sobre inversión internacional y empresas multinacionales como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable, que forman parte de la primera, han significado un producto normativo con pretensión de alcance transnacional en lo que refiere a la regulación de la conducta de las empresas multinacionales. Detrás de esta formalización, la cual tiene aspectos que se han desarrollado con características de hard law (la Declaración) y de soft law (las LDEM), ha de tenerse presente su desarrollo histórico. Adoptadas en 1976 como estrategia regulatoria en el seno de una organización en la cual tenían mayoría los Estados sede de las empresas multinacionales, a lo largo de su devenir han procurado adaptarse a las modificaciones de la economía global, a sus debilidades como norma y a las exigencias de las regulaciones globales. Esto es: que, al mismo tiempo que se impusieron como táctica regulatoria vinculada a la voluntariedad, han perseguido también la mejora de sus contenidos y efectividad, para no perder su legitimidad. En este sentido, ha de entenderse también la reciente modificación acaecida.

Sin perjuicio de ello, y en relación con el impacto de la utilización de su procedimiento de denuncia –las instancias específicas de los PNC–, podemos concluir que en los casos de Argentina y España han tenido un uso relativamente nulo, lo que nos lleva a inducir que ni los sindicatos ni las ONG como actores sociales han reconocido al mecanismo como una vía efectiva para el acceso a la justicia a través de las posibilidades de mediación que ofrece. No obstante, y a pesar de que en lo relativo al procedimiento, las modificaciones se han valorado como insuficientes, debemos esperar a analizar la utilización futura que pueda darse a los PNC para reflexionar sobre las posibilidades y límites de su impacto y eficacia.

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Notas