La participación familiar de abuelos y abuelas en la vejez. Especiales reflexiones sobre el derecho a alimentar

The family participation of grandparents/grandmothers in old age. Special reflections on the right to feed

A participação familiar dos avôs e avós na velhice. Reflexões especiais sobre o direito à alimentação

Resumen: En este trabajo abordamos el derecho a alimentar de abuelos y abuelas hacia nietos y nietas como parte de los derechos de participación o inclusión familiar reconocidos a favor de las personas mayores.^[1] Este grupo de derechos integra el objeto propio del derecho de la vejez, rama jurídica autónoma que se ocupa de los problemas que produce el envejecimiento mediante respuestas jurídicas que surgen de fuentes formales y valoraciones específicas. El deber-derecho alimentario de abuelos y abuelas da lugar a una de las interacciones intrafamiliares e intergeneracionales más importantes del derecho de familias. Creemos adecuado emplear la expresión “relación alimentaria” para considerar no solo los aspectos normativos sino también sociales y valorativos, y con ello arrojar luz acerca de la importancia de considerar desde el mundo jurídico los contextos, los valores, las construcciones socio-culturales sobre vejez, pertenencia, interacción, abuelidad, entre otras.

Palabras clave: relación alimentaria; participación; abuelos; abuelas; vejez; rama jurídica.

Abstract: In this paper we address the right to feed grandparents and grandmothers to grandchildren as part of the rights of participation or family inclusion recognized in favor of the elderly. This group of rights integrates the object of Old Age Law, an autonomous legal branch that deals with the problems caused by aging through legal responses that arise from formal sources and specific assessments. The food duty-right of grandparents and grandmothers gives rise to one of the most important intra-family and intergenerational interactions in Family Law. We believe it is appropriate to use the expression “alimentary relationship” to consider not only the normative aspects but also social and evaluative ones, and with this shed light on the importance of considering from the legal world the contexts, values, socio-cultural constructions on old age, belonging, interaction, grandparentage, among others.

Resumo: Neste artigo, abordamos o direito dos avôs e avós de alimentar seus netos e netas como parte dos direitos de participação ou inclusão familiar reconhecidos em favor dos idosos. Esse grupo de direitos faz parte do objeto do Direito da Velhice, um ramo autônomo do direito que lida com os problemas causados pelo envelhecimento por meio de respostas jurídicas que surgem de fontes formais e valorações específicas. O dever-direito de alimentos dos avôs e avós dá origem a uma das mais importantes interações intrafamiliares e intergeracionais no direito de família. Acreditamos que seja apropriado usar o termo “relação de alimentos” para considerar não apenas os aspectos normativos, mas também os aspectos sociais e valorativos e, assim, lançar luz sobre a importância de considerar os contextos, os valores e as construções socioculturais da velhice, do pertencimento, da interação e da avosidade, entre outros, a partir do mundo jurídico.

Palavras-chave: relação de manutenção; participação; avós; avôs; avós; velhice; ramo jurídico.

¿Puede alguien oponerse a que un abuelo o abuela alimente a su nieto o nieta? Nadie posee esa facultad porque alimentar es, además de una responsabilidad, un derecho. Y, tratándose de una persona mayor, tal derecho forma parte de su derecho a la participación familiar. Estamos habituados a pensar en los conflictos que generan los reclamos alimentarios, tensiones entre intereses por falta de voluntad de cumplir el deber jurídico o por imposibilidad económica de los obligados. Frecuentemente, analizamos la conducta de alimentar desde la óptica de la obligación, y deteniéndonos en las respuestas que el orden normativo ofrece para los casos de incumplimiento. Pero si la pensamos como derecho, ¿qué fundamentos encuentra?, ¿desde qué elementos se construye?, ¿qué deberes correlativos o conductas se esperan por parte de las familias, el Estado, la sociedad, el mercado? Alimentar implica desarrollar un rol de cuidado, incluso una función social porque la alimentación de las personas constituye un interés de la sociedad toda, que está relacionado con la satisfacción de derechos humanos. Nadie posee la facultad de oponerse a tan importante cometido, porque no solo es un deber jurídico sino también un derecho de intervenir en beneficio de otros.

El deber-derecho de alimentos de abuelos y abuelas respecto de sus nietos y nietas da lugar a una de las interacciones intrafamiliares e intergeneracionales más importantes derivadas del parentesco.^[2] Es una obligación subsidiaria respecto de los progenitores, cuyo fundamento es la exigencia de solidaridad familiar. Ahora bien, tratándose de abuelos y abuelas que están transitando su vejez, el instituto en cuestión puede ser analizado como parte del derecho a la participación, derecho que ha sido reconocido para asegurar la inclusión activa y significativa de personas mayores dentro del ámbito de las familias y de la comunidad. El derecho a la participación familiar integra el elenco de derechos humanos de los que se ocupa el derecho de la vejez, rama jurídica autónoma que se dedica a las personas de 60 años en adelante, procurando dar respuestas jurídicas a los problemas que se presentan en esa etapa de la vida, mediante normativas y valoraciones específicas.

Desde ese marco jurídico, el propósito de este trabajo es mostrar algunas reflexiones sobre el derecho a alimentar, parte del grupo de derechos de inclusión que han sido reconocidos para las personas mayores. Aclaramos que si bien la temática amerita un estudio más detallado del que aquí se ofrece, creemos que estas ideas pueden ser disparadoras para futuras investigaciones que profundicen en la cuestión.

A los fines de abordar la temática propuesta, consideramos conveniente emplear la expresión “relación alimentaria”, en lugar de “obligación de alimentos” o “deber alimentario” –términos tradicionalmente utilizados por las normas y por la ciencia del derecho para denominar a este instituto–, por cuanto se trata de una interacción entre personas que exhibe un intercambio de beneficios a partir de la conducta espontánea de los obligados, de una conducta pautada en base a acuerdos o de una conducta derivada de la resolución de terceros imparciales que la imponen. En otras palabras, no se trata simplemente de una obligación o un deber jurídico; tampoco exclusivamente de un derecho subjetivo creado por el mundo del derecho, sino de una verdadera vinculación entre personas unidas por lazos de sangre o por la socioafectividad, que se personalizan mediante la realización de la solidaridad familiar.

Si abordamos la temática como relación jurídica, siguiendo la teoría trialis-ta,^[3]podemos incluir en ella realidades y valores que hacen parte de esta importante interacción y que merecen atención desde el mundo jurídico; ello, sin dejar escapar los contextos en los cuales se desarrolla la mencionada interacción, que son muy diversos según cada dinámica familiar y según la historia y la biografía de cada una de las personas que integran las familias. Esto último permite situar a las personas que intervienen en la interacción alimentaria en sus circunstancias particulares, y coadyuva a la visibilización de sus posibles vulnerabilidades. Como veremos después, el ejercicio del derecho a alimentar –a participar– depende del entorno que rodea a las personas. Por lo tanto, es entonces contextual y relacional.

Desde la dimensión social, la relación alimentaria se desenvuelve en el marco de redes de ayuda mutua entre parientes, que son de gran importancia para la organización de la cotidianidad (Jelin, 1996) y que, en muchos casos, se llevan a cabo sobre la base de acuerdos o arreglos intergeneracionales. Hoy se piensa en la distribución de roles en el espacio familiar desde la “horizontalidad”, a partir de la declinación de la familia jerárquica en beneficio de familias en redes (Kemelmajer de Carlucci, 2015).

Desde la dimensión de los valores, la relación alimentaria da lugar al despliegue de importantes valores jurídicos: vida, salud, libertad, igualdad, justicia. Uno de los valores que da fundamento a la relación alimentaria entre parientes es la solidaridad, cuya realización está pensada en beneficio de un otro, implica intervención en la vida de otros frente a la necesidad o la carencia económica, lo que redunda en la creación de una verdadera interacción interpersonal. Es un compromiso y un deber jurídico, pero también un derecho de enlazar el proyecto de autorrealización de uno con el proyecto vital de otros. En su realización no solo se personaliza el destinatario, sino también quien realiza la conducta solidaria.

Cuando los sujetos de la interacción pertenecen a generaciones diversas se da lugar a despliegues de solidaridad familiar intergeneracional, que tanto producen una expectativa de cooperación entre las generaciones frente a la necesidad como generan también una expectativa de retribución, en el caso de que la relación alimentaria se deba entablar a la inversa –por ejemplo, que abuelos o abuelas necesiten alimentación por parte de sus nietos o nietas–.

Centrando ahora la mirada en el aspecto normativo, vemos que su recepción y funcionamiento nos muestra la confluencia de fuentes formales que provienen de distintas partes del sistema jurídico, lo que refleja la intersección entre el derecho privado y el público y la visión constitucionalizada y convencionalizada que caracteriza al mundo jurídico de este tiempo. En esto cabe destacar la impronta que inspira al Título Preliminar del Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC), cuyos arts. 1° y 2° expresan que los casos no se rigen exclusivamente por la legislación civil y comercial, sino por reglas, principios y valores provenientes de diversas áreas jurídicas, y que en ese marco, la interpretación y aplicación requiere del diálogo entre el Código, la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que la República Argentina es parte. En el modelo del Estado constitucional que caracteriza a los sistemas jurídicos de nuestro tiempo, el derecho privado (como todo el orden jurídico) es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales (Chaumet, 2005). Desde esta óptica, la relación alimentaria constituye la puerta de acceso al ejercicio y pleno goce del derecho a la alimentación –desde la perspectiva del destinatario de los alimentos–, y del derecho a alimentar –desde la perspectiva del obligado–. Tratándose de un abuelo o abuela que es persona mayor, ese derecho a alimentar integra el elenco de derechos de inclusión familiar que han sido pensados para la etapa de la vejez.

En suma, la temática no debe abordarse como una cuestión exclusivamente del ámbito familiar, sino también como una interacción que involucra también las responsabilidades estatales y sociales. El Estado está obligado a crear las condiciones para que los integrantes de las familias puedan ejercer su rol alimentario, y para que los beneficiarios de los alimentos puedan satisfacer su derecho humano a la alimentación. Tratándose de niños, niñas y adolescentes, las obligaciones estatales derivan del corpus iuris de protección de sus derechos, e incluso, de un posible derecho de niños, niñas y adolescentes como rama jurídica autónoma (Ciuro Caldani, 1996). Desde la posición de los obligados que son personas mayores, la transversalidad de la temática permite establecer el cruce entre solidaridad y vejez; como se dijo, alimentar implica participar, derecho consagrado en las fuentes del derecho de la vejez, que busca la tutela de una esfera de intervención activa y significativa dentro del ámbito de las familias y de la comunidad.

La relación alimentaria entre parientes se encuentra organizada jurídicamente sobre la base del equilibrio entre necesidad y posibilidad. Encuentra, así, punto de partida en la existencia de una necesidad, que se asocia a una carencia o ausencia material y de cuya satisfacción muchas veces depende que se alcance un estado de bienestar corporal y espiritual pleno, al tiempo que su no satisfacción produce resultados negativos, como, por ejemplo una disfunción o incluso el fallecimiento de la persona (Ciuro Caldani, 2022).

Cuando los beneficiarios de los alimentos son nietos o nietas que están en la niñez o la adolescencia, las necesidades alimentarias exigen adecuada satisfacción de su derecho a un nivel de vida adecuado, y a que ello sea proporcionado por sus propios progenitores u otros responsables y el Estado, de conformidad con el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). De esta disposición surge un principio de corresponsabilidad de las familias, el Estado, la sociedad, y es en ese marco jurídico que abuelos y abuelas forman parte de los sujetos jurídicamente obligados, sin perjuicio de la subsidiaridad prevista en el art. 537 CCyC.

Desde la perspectiva de quien adjudica los alimentos, la existencia de posibilidades económicas para asumir la alimentación es condición necesaria para que prospere la relación alimentaria en un marco equitativo. El mismo art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa: “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”. Por su parte, el art. 537CCyC establece que “los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos” y el art. 541 dispone que la prestación alimentaria se determina de conformidad con “las posibilidades económicas del alimentante”. La evaluación de las condiciones socioeconómicas de quienes resultan demandados al pago de alimentos es una regla jurídica que busca equilibrar la balanza, de manera que es requisito ineludible para establecer el inicio de la relación alimentaria y determinar el quantum de la cuota, así como también para resolver la disminución o cese de la prestación, según los casos.

Desde la doctrina y la jurisprudencia se ha dicho al respecto que nadie puede estar jurídicamente obligado a desatender sus propias necesidades básicas para cubrir la de otros (Mazzingui, 1999); que no es posible avanzar sobre el modo de vida, los hábitos, en definitiva, la libertad individual del alimentante (Bossert, 1993).

Hay casos en los que podemos afirmar que existe tal equilibrio o correspondencia entre necesidad y posibilidad, y otros en los que no. En estos últimos supuestos pueden darse escenarios de tensiones o conflictos entre derechos que pueden llevar a admitir judicialmente el rechazo de la acción de alimentos, o el cese o disminución de la prestación establecida previamente. En definitiva, el ejercicio del deber –derecho a alimentar y a participar– está siempre condicionado por las posibilidades económicas de la persona del alimentante; tratándose de abuelos o abuelas en la vejez, el entorno refleja los obstáculos que suelen presentarse en esa etapa de la vida.

El derecho a la participación familiar crea razones para exigir oportunidades para intervenir dentro del desenvolvimiento familiar, tanto en el plano afectivo como en el económico. Al inicio afirmamos que el derecho a alimentar forma parte de los derechos de inclusión o participación familiar reconocidos de manera específica a las personas en la vejez. A los fines de avanzar en el análisis, en primer lugar, es necesario establecer qué se entiende por vejez y por qué es necesario su abordaje en una nueva rama jurídica. Empecemos por esto último para poder comprender lo primero:

... el Derecho de la Vejez es una rama jurídica autónoma que se ocupa de los problemas y sus soluciones relativos a la vida de las personas de 60 años de edad en adelante,^[4] receptados en fuentes específicas y valorados desde un particular requerimiento de justicia: la especial protección de las personas en la etapa de la vejez (Dabove, 2018, p. 154).

El desarrollo de la rama jurídica denominada derecho de la ancianidad o derecho de la vejez se debe a la propuesta que hiciera la profesora-investigadora María Isolina Dabove, quien desde fines de la década del 90 se ha dedicado a investigar y profundizar sobre las problemáticas que atraviesan las personas en el último estadio de la vida, brindando a la ciencia jurídica los fundamentos para el reconocimiento de la rama dentro del mundo jurídico. Así, plantea que su surgimiento encuentra razones sociológicas, valorativas y normativas que nos permiten construir esta nueva rama considerando su autonomía material (casos y soluciones particulares, normas jurídicas y valores propios). Las razones sociológicas nos hablan del creciente avance de la “gerontoglobalización”, fenómeno demográfico a nivel mundial caracterizado por la conformación de sociedades con mayor cantidad de personas envejecidas, todo lo cual genera la convivencia simultánea de muchas generaciones al interior de las familias, incluso varias generaciones de personas envejecidas. La gerontoglobalización se enmarca en el contexto de los avances de la ciencia y de la tecnología que –al mejorar los diagnósticos, pronósticos y tratamientos en las ciencias de la salud– han contribuido al incremento de la calidad de vida de la población, con el consiguiente crecimiento de la esperanza de vida. Las razones valorativas, dan cuenta de las valoraciones propias que exige la vejez: nuevos criterios de justicia para conceder a las personas mayores un nuevo lugar dentro del entramado social. Si bien el siglo que transcurre nos concede oportunidades para envejecer y permanecer activos y saludables, la dimensión social y cultural de la vejez coloca a las personas en una posición sociojurídica desventajosa, siempre “en riesgo” de ser lesionadas, de ser privadas del espacio de libertad e igualdad para la autorrealización. Las razones normativas, por su parte, vienen a mostrar la autonomía legislativa que ya posee el derecho de la vejez por la existencia de distintas fuentes del derecho que son específicas para los problemas que genera el envejecimiento.

En efecto, desde fines del siglo XX transitamos un proceso de especificación de derechos de las personas mayores que refleja el paso de una etapa signada por la preeminencia de normas de soft law a otra en la que se destacan normativas vinculantes para los Estados. Así, podemos mencionar como fuentes propias del derecho de la vejez al Plan de Acción sobre el Envejecimiento de Viena (1982); los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad (1991); la Proclamación sobre el Envejecimiento (1992); la Declaración Política y el Plan de Acción sobre el Envejecimiento de Madrid (2002); la Declaración de Brasilia (2007); el Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la Salud de las Personas Mayores, incluido el envejecimiento activo y saludable (2009), la Declaración de Compromiso de Puerto España (2009) y la Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el Caribe (2012) (Dabove, 2018).

Desde junio de 2015, la rama cuenta con un instrumento internacional de carácter vinculante para los Estados parte: la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada en el ámbito de la Organización de Estados Americanos y ratificada por nuestro país en 2017. Este documento es el primero de su género, marcando un hito fundamental en el proceso de especificación de derechos de las personas mayores. Contiene un conjunto de definiciones que resultan claves para el funcionamiento exitoso del derecho en su conjunto (Dabove, 2018). Además, incorpora un conjunto de principios que permiten reforzar y completar la enunciación plasmada en los Principios de las Naciones Unidas (1991), dentro de los cuales se encuentra el principio de participación, integración e inclusión plena y efectiva en la sociedad (art. 3° inc. e).

El derecho humano a la participación familiar que nos convoca en este trabajo forma parte del grupo c) y d) de derechos –derechos a la inclusión y protección–, como veremos seguidamente. El eje de atributos e identidad en la vejez se ocupa del estudio de la capacidad jurídica y el sistema de apoyos, y lo relativo al nombre, estado, domicilio, en cuanto atributos de la persona. Los derechos de autonomía agrupan derechos de índole extrapatrimonial y patrimonial. Dentro de los primeros se encuentran las libertades básicas (de expresión y pensamiento, de circulación), el derecho sobre el propio cuerpo, a la vida, la salud y a la asistencia sanitaria, a la integridad física y moral frente a los abusos y violencias, así como la autonomía en el ámbito de las residencias gerontológicas, el derecho a la intimidad y privacidad. Dentro de los segundos se halla el derecho a la propiedad, al acceso al crédito, al consumo y a la vivienda, así como a lo relativo a residencias gerontológicas en sus aspectos patrimoniales. Los derechos de protección buscan la tutela frente a la dependencia, la soledad, la pobreza, la enfermedad: comprende, así, derechos de asistencia sanitaria y acceso a la seguridad social y previsional, el derecho al autocuidado y a ser cuidado, y en general el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales (al trabajo, a la alimentación, a la vivienda digna, acceso a la cultura, recreación, deporte, y esparcimiento, a la educación). Por su parte, el eje del acceso a la justicia y garantías procesales comprende el derecho a conocer los derechos y los mecanismos de defensa para exigir su realización, el acceso efectivo a la justicia, la obtención de respuestas judiciales y administrativas en un tiempo razonable, la organización de procedimientos expeditos y eficaces y de medios alternativos de resolución de conflictos. Finalmente, los derechos de inclusión buscan asegurar condiciones de participación de las personas mayores dentro de su comunidad. Este grupo de facultades se construye sobre la base de dos nociones fundamentales: pertenencia e interacción. Ambos son componentes esenciales de la existencia humana y la convivencia social; derechos que reclaman empatía, compromiso y solidaridad por parte de la sociedad (Dabove, 2018). El derecho a la participación familiar forma parte de esta categoría de perrogativas, del cual se deriva el derecho a alimentar.

Ahora bien, ¿qué significa pertenecer? Podemos afirmar que consiste en un sentimiento (factor interno) y una situación fáctica (factor externo) de correspondencia en los diferentes ámbitos de la sociedad a la que se pertenece. Sabemos que ello suele entrar en crisis en la vejez por el lugar marginal que suele asignársele a la persona, que ello va marcando cambios en la forma en que se autopercibe y la perciben, provocando mutaciones en su identidad dinámica.

Las sociedades capitalistas producen una exaltación de sujetos que se consideran socialmente fuertes en el mercado y otros socialmente débiles (Iacub, 2013): unos con “aptitudes” para el trabajo y la producción, y otros relegados, resignados a espacios de inactividad.

La jubilación trae una disminución de ingresos en comparación a la etapa activa, y, consiguientemente, la pérdida de capacidad de consumo, ahorro e inversión (Amadasi y Tinoboras, 2015); en definitiva, escasas posibilidades de participar en el mercado.

Las diferencias que existen entre los montos de los haberes jubilatorios conducen a que las personas que reciben los importes más bajos se encuentren ante la necesidad de continuar trabajando; sin embargo, la vejez supone culturalmente la exclusión del mundo laboral. Hay supuestos en los que la persona pierde su empleo –aunque goce de plenas capacidades para continuar activa laboralmente– debido a estrategias empresarias por las cuales contratan personal más joven con el convencimiento de que este sector de la población resulta más activo y puede aportar conocimientos nuevos (Forteza, 1990).

Desde los aspectos estéticos, la pertenencia entra en crisis por la construcción de un modelo de eterna juventud que posiciona a las personas envejecidas en un lugar de decadencia y fealdad. El mercado y los medios masivos de comunicación van creando estereotipos que marcan las diferencias entre las personas jóvenes y las envejecidas, estableciendo, por ejemplo, qué vestimentas, o qué hábitos de cuidado del cuerpo, incluso qué colores o aromas, resultan aptos según la edad.

Las sociedades de este tiempo han generado las condiciones de “una cultura 'anti-age' que disciplina, ordena y uniformiza cuerpos, hábitos y vida cotidiana para anular los efectos negativos del paso del tiempo” (Dabove, 2018, p. 67).

El otro elemento desde el cual se piensa la participación es la interacción, ¿qué significa interactuar? Se trata de conservar los lazos y vínculos que se entretejen a lo largo de la vida, o los nuevos que pueden surgir durante la vejez, así como a las vinculaciones que se entablan en los diferentes ámbitos o áreas de la comunidad de pertenencia: la familia, los clubes de barrio y otras instituciones intermedias, la política, la cultura, la recreación, el trabajo. En el contexto del multigeneracionismo al que asistimos como parte del fenómeno del envejecimiento poblacional, se necesita de la protección de los vínculos intergeneracionales, del intercambio recíproco en un marco de respeto por las creencias, experiencias y formas de vida de cada una de las generaciones.

La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores se ocupa de la pertenencia e interacción en su art. 3°, donde consagra el principio de participación, integración e inclusión, y en el art. 8°, donde plasma el derecho a la participación dentro de la familia, la comunidad y la sociedad, estableciendo ciertas características que debe tener esa participación para la efectiva integración de la persona en cada uno de los referidos ámbitos: debe ser activa, productiva, plena y efectiva.^[5] Esto no hace más que reflejar la concepción sobre vejez que inspira a la Convención, basada en aquella visión del mundo y la vida humana que entiende que envejecer no es sinónimo o causa de incapacidad, no es equivalente a pérdida de posibilidades para el desarrollo de roles en las familias, la política, la cultura, la educación, el trabajo, entre otros. Este enorme desafío lleva a plantear cambios culturales, y es uno de los retos más importantes que tienen las sociedades de nuestra era. Es sumamente significativo que, al interior del mundo jurídico, desde el derecho de la vejez, se puedan establecer discusiones al respecto y con ello formar profesionales jurídicos con miradas positivas sobre esta etapa de la vida.

Por ende, respondiendo ahora a la pregunta con la que iniciamos este apartado, podemos decir que la vejez es una construcción social acerca de la última etapa de la vida.^[6] La consideración sobre la vejez ha variado en las distintas culturas y momentos de la historia; como última etapa de la vida, próxima a la muerte, ha suscitado interés en todos los tiempos y ha sido tratada desde concepciones distintas, incluso contradictorias: las personas mayores han sido veneradas y respetadas por su sabiduría, pero también han recibido el mayor de los desprecios (Dabove, 2018). Por eso, las preguntas que surgen son: ¿qué significado queremos atribuir al envejecimiento?, ¿cómo vamos a concebir el proceso de cambios físicos y psíquicos que se producen por el hecho de envejecer?, ¿vamos a aceptar que tales cambios traen fragilidades, pero que ellas no pueden ser tratadas como sinónimos de enfermedad o incapacidad?, ¿cuál es el lugar que vamos a conceder a las personas mayores en el entramado social? Las respuestas corren por carriles, que pueden diferenciar entre el dato cronológico de la “edad” –asociado a una dimensión material– y la “vejez”, a la que podemos atribuirle valores, expectativas, sentimientos relacionados con la utilidad, la aptitud, la capacidad, la fuerza, la belleza, la verdad, desde una dimensión sociocultural (Dabove, 2018).

Habiendo identificado el derecho de la vejez y sus fundamentos, y a la vejez como construcción sociocultural, podemos llegar al tema central que propone este trabajo. El derecho a alimentar y, de modo amplio, a la participación familiar se construye desde las nociones antedichas —pertenencia e interacción—, forma parte del objeto propio del derecho de la vejez y responde a una concepción positiva de la última etapa de la vida.

La necesidad de pertenecer e interactuar en grupo fue advertida en la antigüedad por Aristóteles al afirmar la naturaleza social del hombre, como individuo que tiende a asociarse primero en la familia, y luego en la aldea y el Estado.^[7] Son características humanas que hacen a la convivencia social y a la existencia misma: nadie puede vivir aislado del entorno, sea cual sea el ambiente que lo rodea. En los primeros años de vida, no podemos ejercer el autocuidado, sino que necesitamos de otros para subsistir; a medida que vamos adquiriendo capacidades, vamos ganando autonomía, pero siempre necesitamos del cuidado de otros, porque la autorrealización se realiza en un contexto familiar y social de colaboración recíproca y permanente que implica pertenencia e interacción, al llegar a la vejez la autonomía comienza a disminuir, debido a los cambios físicos y psíquicos que presupone el hecho de envejecer, y allí también necesitamos asistencia y cuidados de los demás. Ahora bien, ¿de qué manera el sistema jurídico construye la idea de pertenencia e interacción desde las cuales se piensa la participación familiar? A través del reconocimiento de lugares, roles, derechos y responsabilidades que se exteriorizan mediante conductas y vinculaciones múltiples dentro de las familias.

Al hilo de la temporalidad, la pertenencia e interacción en la institución familiar se fue construyendo jurídicamente en el marco de distintos modelos, donde a cada sujeto se le asignó un cierto lugar, una cierta posición en relación a los demás. La historia de la noción de pertenencia e interacción familiar no es más que la historia de un conjunto de constructos socioculturales, políticos, económicos y jurídicos que nos muestran el paso de una construcción basada en un único modelo de familia a una construcción familiar más plural.

En el derecho actual, la noción de pertenencia y la de abuelidad se piensan a partir de múltiples vinculaciones y redes de colaboración que se entablan al interior de las familias multigeneracionales, que no solo tienen su origen en los vínculos de sangre sino también en la socioafectividad. En este último supuesto, nos parece interesante que la ciencia jurídica pueda avanzar hacia el análisis de los roles de cuidado y asistencia económica y afectiva que pueden asumir los abuelos/abuelas afines respecto de sus nietos/nietas afines en el seno de las familias ensambladas, cuando lo “social” y lo “afectivo” interactúan entre sí constituyendo lazos familiares.

En el derecho de hoy no solo importan las relaciones paterno-filiales, sino también las interacciones en el seno de la familia ampliada, incluso con terceros que constituyen referentes socioafectivos. Y, así, en los casos de separación temporal de niños, niñas y adolescentes de sus progenitores, se debe recurrir a integrantes de la familia ampliada o extensa para que sean ellos quienes puedan asumir el cuidado, siendo este un mandato jurídico que busca el resguardo de los derechos de ese niño, niña, adolescente,^[8] pero también el derecho de los integrantes de su familia ampliada de poder desarrollar el cuidado. Al respecto, el art. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño contiene la obligación de los Estados parte de respetar “las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad”.

Siguiendo a Jelin (1996), “la familia se extiende más allá de ese techo común con responsabilidades, afectos y tareas hacia vínculos que no implican convivencia, de ahí el techo abierto” (p. 23). El techo común bien puede entenderse como la familia nuclear –que, como tal, ha perdido en el sistema jurídico actual el lugar central– y el techo abierto, como aquellos otros vínculos significativos con integrantes de la familia ampliada, que pueden ser parientes o referentes socio-afectivos. La participación alimentaria es una de las acciones que se despliega en el seno familiar sin necesitar de la convivencia, aunque en muchos otros supuestos se desarrolla en el marco de las instituciones jurídicas que presuponen el hecho de convivir (la guarda, la tutela, la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental).

La llegada de la vida posmoderna muestra el paso de una abuelidad en la vejez pensada y ejercida de manera pasiva, a una abuelidad más activa y significativa, proyectada en el seno del fenómeno del envejecimiento poblacional. Las imágenes tradicionales de abuelos/abuelas retirados, hamacándose en los sillones o cocinando, va dando lugar a otras imágenes con mayores más activos, en mejor estado físico, trabajando, con expectativas de vida más amplias y con intereses personales (Iacub, 2015).

La noción de pertenencia, interacción e identidad en la estructura familiar respondió además a la división de roles femeninos y masculinos: la mujer con “pertenencia” en el ámbito doméstico, en lo “privado”, y el varón en el espacio del trabajo y la política, en lo “público”. Las nociones –pertenencia, interacción– permiten visibilizar el lugar asignado a las mujeres en el entramado familiar y social para sacar a la luz situaciones de injusticia, desigualdad y discriminación relacionadas con el ejercicio del cuidado. Siguiendo la noción de intersecciones, como aporte que proviene de distintos sectores del feminismo, podemos observar en la realidad social distintas formas de discriminación hacia la mujer, que interactúan y van constituyendo una a la otra.^[9] En particular, la consideración de la intersección género-vejez muestra que las mujeres mayores suelen encontrarse ante situaciones de mayor debilidad que los hombres mayores, cuando en las otras etapas de su trayectoria vital no tuvieron oportunidades de educación y/o de formación profesional o de inserción en el mundo del trabajo por estar ejerciendo su rol “natural” cuidadoras.

Lo expuesto conlleva a plantear la necesidad de reconocimiento de las vejeces, considerando que el sector de la población conformado por personas de 60 años en adelante no es un grupo homogéneo, sino por el contrario, muy diverso en cuanto a las realidades y problemáticas que se presentan en esta etapa de la vida. No es posible hablar de la vejez con un lenguaje unívoco, como si se tratara de un único modelo, sino de vejeces, debido a la gran variabilidad de situaciones y contextos socio-económicos y socio-culturales de pertenencia (Dabove y Urrutia, 2015).

5. Deberes correlativos o conductas esperadas de las familias, el Estado, la sociedad, el mercado

Partiendo de la consideración de que el tema amerita un estudio más pormenorizado, podemos afirmar que el derecho a alimentar –a participar– produce deberes correlativos a cargo de los integrantes del grupo familiar, del Estado, de la sociedad toda; en particular, del mercado.

Respecto de las familias, hay un deber de respeto y no interferencia en el ejercicio del derecho a alimentar de abuelos y abuelas, y las razones jurídicas surgen del marco más amplio que podemos extraer del derecho a la preservación de las relaciones familiares y del derecho a la comunicación, cuyas bases se asientan sobre la idea de participación familiar. Tales perrogativas transitan por distintas fuentes formales: art. 3° y 8º de la La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. 3° y 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 11 de la ley 26.061 y art. 7° de su decreto reglamentario; art. 23 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 555 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, el fundamento del deber de no intervención surge de la protección y debido respeto del derecho a la identidad, no solo en su faz estática (lo cual comprende el conocimiento de quiénes son nuestros parientes), sino también, de manera especial, en su faz dinámica, en relación al desenvolvimiento de vínculos significativos que hacen al desarrollo de la personalidad y que permiten forjar la biografía personal, “ser uno mismo” (Fernández Sessarego, 1992). Se ha dicho que los vínculos entre abuelos y nietos forman parte de la faz dinámica de este derecho a la identidad (Chechile y Herrera, 2011).

En suma, el deber de las familias de no interferencia se debe interpretar en ese marco más amplio que surge de los derechos mencionados, porque el desarrollo del rol de alimentación en definitiva es una forma en la que se manifiesta la pretendida comunicación y preservación de las relaciones familiares y la construcción de la propia identidad.

Respecto del Estado, no solo hay un deber de respetar los derechos y responsabilidades de los integrantes de las familias, sino también de adoptar las medidas necesarias para que estos puedan desarrollar sus roles familiares, creando condiciones para asegurar la realización de los tres despliegues que posee la noción de cuidado: generar posibilidades para el autocuidado, para el ejercicio pleno del derecho a ser cuidado y a cuidar (Pautassi, 2007).

Grosman (2004) ha expresado que, mientras la familia pueda desarrollar su función alimentaria, el Estado debe respetar la dinámica de esas vinculaciones intrafamiliares, pero que cuando aquella carece de las aptitudes, conocimientos o medios para cumplir dicha finalidad, se impone la obligación estatal de brindarle asistencia para que pueda afrontar con éxito aquella responsabilidad.

El ejercicio del derecho a alimentar –a participar en las familias– es, en definitiva, contextual, depende del entorno socio-político y económico que rodea a la persona titular del derecho. Las acciones u omisiones que provienen del ámbito estatal muchas veces crean incentivos y actividades, amplían derechos, pero también generan límites que demarcan las esferas de decisión y actuación de los sujetos, quitándoles libertades o posibilidades.

Las oportunidades de participación familiar de las personas mayores dependen de las decisiones del mundo político adoptadas en el pasado y en el presente, y de aquellas que se proyectan para el porvenir. Las mismas van delineando el lugar de las personas mayores en el orden jurídico-político, van creando o quitando posibilidades, van contextualizando las posibilidades de desplegar la solidaridad familiar.

En relación a los comportamientos esperados de la sociedad, se debe colocar muy especialmente la mirada en quienes intervienen en el mercado, en el sistema sanitario y laboral. Hay sectores de la sociedad que actúan como factores reales de poder que frecuentemente se arrogan el control de los medios económicos de producción posicionando a la utilidad (valor supremo de la economía) por sobre la justicia (valor supremo del derecho) (Ciuro Caldani, 2020), y creando obstáculos al interior de las familias para el cumplimiento de los deberes jurídicos y el ejercicio pleno de los derechos.

A la par de la microsolidaridad –esto es, de la colaboración que se debe generar al interior de las familias–, se deben crear las condiciones para los despliegues de la macrosolidaridad, a partir de un conjunto de acciones y decisiones de los agentes estatales, de la sociedad y el mercado que sean conducentes al desarrollo de los derechos y responsabilidades de los particulares. Ello, pues el abordaje del derecho a alimentar, a cuidar y a participar únicamente “desde lo familiar” conduce a la privatización de necesidades humanas, y oculta las responsabilidades de quienes intervienen en el sistema económico, político y cultural (Aguiar Fernández, 2015).

El derecho a alimentar de abuelos/abuelas forma parte de los derechos de inclusión familiar y comunitaria que han sido específicamente reconocidos para la etapa de la vejez. Se trata de un grupo de facultades de titularidad de las personas de 60 años de edad o más, que buscan asegurar condiciones de participación dentro del ámbito de las familias y de su comunidad, en atención a las múltiples situaciones de marginación o exclusión que se producen por el hecho de envejecer.

Tales facultades, junto con los derechos de autonomía y de protección, forman parte del objeto propio del derecho de la vejez, entendida como rama jurídica autónoma que se ocupa de los problemas y soluciones relativas a la vida de las personas mayores, a partir de un conjunto de fuentes jurídicas y valoraciones específicas.

El derecho a la participación familiar se enmarca en una concepción positiva sobre la vejez que es aquella mediante la cual esta etapa vital no se define como sinónimo de enfermedad, decadencia, incapacidad, sino, por el contrario, como equivalente a capacidad, aptitud, belleza, entre otras, y donde el envejecimiento es considerado como proceso complejo compuesto por cambios físicos y psíquicos, pero también culturales y sociales. La vejez es, en definitiva, una construcción que las propias sociedades acuerdan en el tiempo y el espacio según valores, sentimientos, expectativas y comportamientos que se asocian acerca a la última etapa de la vida humana.

El derecho a alimentar –y, de modo más amplio, a participar dentro de las familias– se construye desde la idea de pertenencia e interacción familiar, ambas entendidas como elementos inherentes a la existencia humana y la vida en sociedad. El sistema jurídico construye la idea de pertenencia e interacción a través del reconocimiento de lugares, roles, derechos y responsabilidades que varían según los modelos familiares y los contextos socio-históricos. En el sistema jurídico actual, la pertenencia e interacción familiar se reconoce y tutela en el seno de múltiples vínculos familiares que tienen su fuente no solo en la consanguinidad sino también en la socioafectividad.

El ejercicio de la abuelidad –como vínculo y como rol– se piensa de manera activa y significativa, en consonancia con los desafíos que plantea el fenómeno del multigeneracionismo y el envejecimiento poblacional.

Respecto de las familias, hay un deber de respeto y de no interferencia en el ejercicio del derecho a alimentar de abuelos y abuelas. Respecto del Estado y de la sociedad, no sólo hay un deber de respetar los derechos y responsabilidades de los integrantes de las familias, sino también de macrosolidaridad, es decir de cooperación en el desarrollo de los derechos humanos.

Aguiar Fernández, F. X. (2015). Solidaridad intergeneracional de las familias: los abuelos y abuelas en el cuidado de la infancia. Servicios Sociales y Política Social, Vol. XXXII (107), pp. 41-54.

Amadasi, E. (Coord.) (2015). Condiciones de vida e integración social de las personas mayores ¿diferentes formas de envejecer o desiguales oportunidades de lograr una vejez digna? repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/8179

Ciuro Caldani, M. A. (1996). Notas de la disertación de apertura: eclipse y emersión de las ramas jurídicas. Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, 21, pp. 91-95.

Ciuro Caldani, M. A. (2022). La necesidad y el Derecho (Teoría general de la necesidad. Las carencias y las conductas. Los requerimientos. La necesidad del Derecho. Revista de Filosofía jurídica y social, 39, pp. 155 -174.

Chaumet, M. (2005). El Estado Constitucional y el Derecho Privado. En Alterini, A. y Nicolau, N. (Coord.). El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización. La Ley.

Chechile, A. M. Herrera, M. (2011). El rol de los abuelos en el Derecho de Familia contemporáneo: una mirada desde los conflictos de comunicación entre abuelos y nietos. Derecho de Familia, Tomo III, pp. 2599-2619.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH]. (2013). Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas. oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/informe-derecho-nino-a-familia.pdf.

Dabove, M. I. y Urrutia, M. (2015). Violencia, vejez y género. El acompañamiento telefónico: una estrategia posible de prevención. Derecho y Ciencias Sociales, 12, pp. 50-69.

Forteza, J. A. (1990). La preparación para el retiro. Anales de psicología, 6-2, pp. 101-114.

Grosman, C. (2004). Alimentos a los hijos y derechos humanos. La responsabilidad del Estado. En Grosman, C. (Dir.), Alimentos a los hijos y derechos humanos. Universidad.

Iacub, R. (2013). Nuevas reflexiones sobre la posgerontología. Revista Kairós Gerontología. 16(4), pp. 295-311.

Iacub, R. (2015): Familia y Vejez a propósito de la abuelidad en Krasnow (Dir.), Tratado de Derecho de Familia. La Ley.

Jelin, E. (1996). Familia: crisis y después. En Wainerman (Comp.). Vivir en Familia. Losada.

Kemelmajer de Carlucci, A. (2015). La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. En Graham, M. y Herrera, M. (Dir.). Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea. Infojus.

La Barbera, M. C. (2016). Interseccionalidad, un “concepto viajero”: orígenes, desarrollo e implementación en la Unión Europea. Interdisciplina, 8, 2016, pp.105-122.

Organización Mundial de la Salud [OMS]. (2015). Informe mundial sobre el envejecimiento y la salud. Autor. dds.cepal.org/redesoc/publicacion?id=4165.

Pautassi, L. (2007). El cuidado como cuestión social desde un enfoque de derechos. Serie Mujer y Desarrollo, 87, 2007, pp. 1-50.

[1] Se considera persona mayor desde los 60 años de edad en adelante, según el criterio de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

[2]Ello, cualquiera sea la fuente de ese parentesco (la naturaleza, la adopción o las técnicas de reproducción humana asistida).

[3] Escuela filosófica sobre derecho que lo define como fenómeno complejo, integrado por hechos, normas jurídicas y valores. Fue creada por Werner Goldschmidt en 1960, quien da cuenta de la teoría en su libro Introducción filosófica al derecho, y luego continuada y desarrollada por Miguel A. Ciuro Caldani.

[4]Conforme el criterio adoptado por la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores en su art. 2°. No obstante, cabe aclarar que la legislación interna puede determinar una edad base menor o mayor, pero siempre que esta no sea superior a los 65 años.

[5]La Organización Mundial de la Salud (2015) se ha referido a la noción de “envejecimiento saludable”, “envejecimiento productivo”, “envejecimiento activo”, que alude al proceso de optimización de oportunidades de salud, participación y seguridad con el fin de mejorar la calidad de vida a medida que las personas envejecen.

[6]Conforme la definición que da la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores (art. 2°).

[7]Corresponde a su visión antropológica sobre el ser humano y la organización social desarrollada en su obra La Política.

[8]La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2013) tiene dicho que “es particularmente respetuoso del derecho a la familia y a la identidad del niño...".

[9]Se ha dicho que la noción fue planteada por el feminismo afroamericano para señalar que se tomaron como estándares las experiencias de las mujeres blancas y heterosexuales sin considerar otras categorías de análisis, como la raza, la clase y la orientación sexual. La Barbera (2016).