http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2023-v13n1a03

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Cómo citar este artículo: Torroba, E. (2023). Régimen de incompatibilidades de la asignación universal por hijo para protección social: necesidad de una reforma de la política pública basada en una perspectiva de derechos de niñas, niños y adolescentes. Revista Perspectivas de las Ciencias Económicas y Jurídicas. Vol. 13, N° 1 (enero-junio). Santa Rosa: FCEyJ (UNLPam); EdUNLPam; pp. 35-49. ISSN 2250-4087, e-ISSN 2445-8566.

ARTÍCULOS

Régimen de incompatibilidades de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social: Necesidad de una reforma de la política pública basada en una perspectiva de derechos de niñas, niños y adolescentes

Incompatibilities of the universal allowance per child for social protection: the need for a reform of public policy based on a perspective of the rights of girls, children and adolescents

Incompatibilidades do subsídio universal por criança para a proteção social: a necessidade de uma reforma da política pública baseada na perspectiva dos direitos das meninas,
crianças e adolescentes

Esteban Torroba

Universidad Nacional de La Pampa, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas,
Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Santa Rosa, Argentina

esteban.torroba@gmail.com

Fecha de recepción: 26/04/2022 - Fecha de aceptación: 23/04/2022

Resumen: La Asignación Universal por Hijo para la Protección Social, creada por el decreto de necesidad y urgencia 1602/2009, dispuso el pago de una asignación no contributiva destinada a las niñas, niños y adolescentes pertenecientes a grupos familiares desocupados o integrados a la economía informal. Este beneficio se ha erigido como una de las principales políticas públicas de protección social de la Argentina y tiene un especial enfoque protectorio para las infancias y adolescencias. Sin embargo, la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses), valiéndose del art. 9° del decreto, y de algunas modificaciones normativas posteriores, ha denegado el beneficio a numerosas familias alegando presuntas incompatibilidades con otras prestaciones contributivas o no contributivas nacionales, provinciales o municipales. Estas negativas encierran, en muchos casos, interpretaciones apartadas de las prescripciones constitucionales y convencionales. La ponencia propone lecturas respetuosas de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Palabras clave: Asignación Universal por Hijo para Protección Social; Derechos de niñas, niños y adolescentes; Régimen de incompatibilidades; Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses).

Abstract: The Universal Child Allowance for Social Protection, created by the emergency decree 1602/2009, consists on a payment of a non-contributory allowance for children and adolescents belonging to family groups who are unemployed or are inserted in the informal economy. This benefit has become one of the most important social protection public policies in Argentina and has a special protective approach for childhood and adolescence. However, the National Social Security Administration (Anses), calling upon the article 9° of the decree, and some subsequent regulatory changes, has denied the benefit to numerous families alleging incompatibilities with other national, provincial or municipal contributory or non-contributory benefits. These refusals hide, in many cases, interpretations that are opposite to the constitutional and conventional prescriptions. The paper proposes respectful readings of the rights of children and adolescents.

Keywords: Universal Child Allowance for Social Protection; Rights of children and adolescents; Incompatibilities regime; National Social Security Administration (Anses).

Resumo: O Subsídio Infantil Universal para Proteção Social, criado pelo decreto de necessidade e urgência 1602/2009, previa o pagamento de um abono não contributivo para crianças e adolescentes pertencentes a grupos familiares desempregados ou integrados à economia. Este benefício tornou-se uma das principais políticas públicas de proteção social na Argentina e tem um enfoque especial de proteção para crianças e adolescentes. No entanto, a Administração Nacional da Segurança Social (ANSES), utilizando o artigo 9º do decreto, e algumas alterações regulamentares subsequentes, tem negado o benefício a inúmeras famílias alegando supostas incompatibilidades com outros benefícios contributivos ou não contributivos nacionais, provinciais ou municipais. Essas recusas encerram, em muitos casos, interpretações divergentes das prescrições constitucionais e convencionais. O artigo propõe leituras respeitosas dos direitos da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Subsídio Infantil Universal para Proteção Social; Direitos da criança e do adolescente; Regime de incompatibilidades; Administração Nacional da Previdência Social (Anses).

1. Introducción

Varios países de América Latina, sobre todo a partir de los elevados niveles de desempleo y empleo informal enfrentados, además de los mecanismos de inclusión social sistémica asociados a las tradicionales instituciones laborales y de seguridad social, comenzaron a desarrollar sistemas de protección social paralelos (Comisión Económica para América Latina y el Caribe [CEPAL], 2018). Estos sistemas adoptaron la forma de programas de transferencias condicionadas de ingresos, orientados a la lucha contra la pobreza y concebidos como instrumentos transitorios hasta que las personas beneficiarias logren una mejor inserción en el mercado laboral.

En la Argentina, las asignaciones familiares, como prestaciones dinerarias no remunerativas que buscan proteger al núcleo familiar de determinadas contingencias socioeconómicas, nacieron en 1934 con la creación del subsidio a la maternidad. Progresivamente, con las modificaciones del mercado laboral y la ampliación en el reconocimiento de derechos sociales, el régimen se fue perfeccionando. Actualmente, se estructura a partir de distintos componentes: por un lado, las trabajadoras y trabajadores del sector formal con ingresos por debajo del mínimo no imponible del impuesto a las ganancias perciben asignaciones familiares en los marcos de la Ley 24.714 de Régimen de Asignaciones Familiares; por otro lado, las trabajadoras y trabajadores que se encuentran por encima de este mínimo cuentan con deducciones impositivas por hijos a cargo.

Paralelamente, en el año 2009, el decreto de necesidad y urgencia 1602 del Poder Ejecutivo Nacional reformó el régimen de asignaciones familiares e incorporó un sistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social (AUH). Este beneficio representa una de las principales políticas de protección social de nuestro país y ha quedado configurada como una de las herramientas más sólidas con las que cuenta el Estado para acompañar a familias en situación de vulnerabilidad social, ya sean grupos desocupados o que se desempeñan en la economía informal, mediante una prestación económica con contraprestación o sujeta a condicionalidades de salud y educación.

Las investigaciones que analizan la forma en la que las familias utilizan los recursos provenientes de este beneficio dan cuenta de que los gastos tienen como destino mejorar la calidad de vida del grupo familiar, especialmente de las niñas, niños y adolescentes (Polischer et al., 2014).

El propio Comité de los Derechos del Niño, órgano de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus conclusiones finales relativas al examen de los informes presentados por la República Argentina, de 21 de junio de 2010, destacó esta política como un importante logro estatal en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Sin embargo, se han señalado limitaciones en su diseño, implementación y efectividad que, desde una perspectiva de derechos humanos, apuntan a perfeccionar la política de protección social en materia de niñez y adolescencia.

En lo que respecta a los alcances de la política pública, existen numerosos estudios que sugieren que las transferencias monetarias de la AUH han tenido impactos positivos pero limitados sobre la desigualdad y la pobreza, algo mayores sobre la indigencia, que demuestran su insuficiencia para superar exclusiones sociales sistémicas (Salvia et al., 2017 y 2018; Salvia et al., 2015 y 2018; entre otros).

Desde un posicionamiento más formal, asociado a las competencias constitucionales de las diferentes funciones estatales o al formato normativo, algunas opiniones han cuestionado la instrumentación de la AUH por medio de un decreto de necesidad y urgencia, señalando que este tipo de políticas sociales universales deberían ser aprobadas por el Congreso de la Nación mediante leyes formales generales y permanentes (Bestard, 2011).

Con un enfoque focalizado en los requisitos de acceso y permanencia, también se han vertido críticas sobre la efectividad del sistema de condicionalidades de corte punitivo establecidas en materia educativa y de salud (Unicef, 2018; CELS, 2011; Lozano y Raffo, 2010; Lo Vuolo, 2009; entre otros).

Algunos estudios específicos también han problematizado el rol que se les imprime a las mujeres en este tipo de políticas públicas, incluida la AUH, como parte de los cimientos maternalistas de la protección social y del cuidado de los hijos (Pautassi y Zibecchi, 2010; Arcidiácono et al., 2011; Rodríguez Enríquez, 2011; entre otros). A partir del decreto 614/2013 se privilegió explícitamente a la mujer para el cobro del dinero, interpretando que “… la mujer es uno de los pilares fundamentales en el que se apoya la familia y la sociedad, teniendo un rol fundamental en el cuidado de los hijos” y que “… dicha condición la hace esencial al momento de ser la receptora de los recursos otorgados por la Seguridad Social para dar cobertura a los niños, adolescentes y personas con discapacidad”. Específicamente, el art. 7° estableció que el efectivo pago de las asignaciones familiares “… se realizará a la mujer, independientemente del integrante del grupo familiar que genera el derecho al cobro de la prestación”. Sin embargo, el art. 11 del decreto 840/2020 modificó la norma y eliminó la preferencia referida.

Por último, aparecen profundos cuestionamientos por la exclusión de la AUH a ciertos grupos de la población, que debilitan la idea de universalidad del beneficio. En el formato inicial definido por el decreto de necesidad y urgencia 1602/2009 quedaron marginadas las personas inmersas en el régimen simplificado de monotributo, con excepción del monotributo social; las personas trabajadoras de empleo doméstico; las personas trabajadoras temporarias; las personas migrantes en situación irregular o que no pueden demostrar una residencia mayor a 3 años; las personas que estuviesen percibiendo otros beneficios contributivos o no contributivos en cualquiera de los niveles estatales; las personas con un ingreso superior al salario mínimo vital y móvil; el sexto hijo de una misma familia. Si bien no fueron excluidos normativamente, también quedaron fuera de la percepción las personas indocumentadas, las personas privadas de la libertad y las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales. (CELS, 2011; Unicef, 2017; Ceriani et al., 2011; Cena, 2014; entre otros).

Entre 2010 y 2011 se realizaron algunas correcciones, ampliando el alcance de la AUH a grupos poblacionales que habían quedado marginados. A través de la resolución 393/2009 de la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses), se incorporó también al beneficio a las personas que integran el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico, previsto en el art. 21 de la ley 25.239, siempre que perciban un ingreso menor al salario mínimo, vital y móvil. A partir de fines de 2010, primero en el sector agropecuario, pero luego en otros, Anses determinó que las personas trabajadoras de temporada, eventuales, no permanentes, en uso de licencia legal por maternidad o en estado de excedencia; en período de conservación del empleo por causa de accidente o enfermedad inculpable; suspendidas por causa de fuerza mayor o falta o disminución del trabajo, cuando laboran perciben las asignaciones familiares del régimen general y en los meses en los que no perciben remuneración son beneficiarias de la AUH.

A través del decreto 592/2016 se extendieron las asignaciones familiares a las personas trabajadoras temporarias y eventuales después del cese de la relación de trabajo, siempre que registraren al menos 3 meses de servicios con aportes o el equivalente a 90 jornadas efectivas de trabajo, dentro de los 12 meses inmediatamente anteriores al cese. Por otra parte, se amplió la cobertura a los monotributistas de ciertas categorías mediante el decreto 593/2016, incorporándolos al sistema de asignaciones familiares contributivas.

Luego, mediante el decreto 840/2020, se avanzó en la eliminación del límite máximo de cinco niñas, niños, adolescentes y/o personas con discapacidad por grupo familiar.

Según un estudio de Unicef sobre el impacto de la AUH en 2016, 1,6 millones de niñas, niños y adolescentes (aproximadamente el 12,6% del total) no estaban cubiertos por el sistema de protección social. De esa cifra, la mayor parte carece de cobertura por falta de acreditación de los requisitos del sistema de condicionalidades. Un porcentaje menor no recibe la transferencia por ser sexto hijo o hija o más, por ser extranjero con residencia menor a 3 años o por haber sido excluido (Unicef, 2017). Paralelamente, de manera previa al inicio de la pandemia, el organismo estimaba que en la Argentina el 53% de las niñas, niños y adolescentes se encontraba en situación de pobreza por ingresos; proyectando que para fines de 2020 la pobreza infantil alcanzaría al 58,6% (7,7 millones de niñas, niños y adolescentes), de los cuales 16,3% se sumirían en una situación de pobreza extrema (2,1 millones) (Unicef, 2020). En sentido coincidente, el Observatorio de la Deuda Social Argentina de la Universidad Católica Argentina calculó a principios de 2020, dependiendo el enfoque de pobreza adoptado, que un 51,7% (unos 5,9 millones de niñas, niños y adolescentes) enfrentan pobreza monetaria, de los cuales el 10,9% (1,2 millones de niñas, niños y adolescentes) son indigentes; y un 63,4% (unos 7,2 millones de niñas, niños y adolescentes) enfrenta la privación de al menos un derecho asociado a su situación de pobreza (Tuñón, 2020).

En un contexto socioeconómico particularmente grave para las infancias y adolescencias en la Argentina, es necesario ampliar la base de la AUH, así como la de otros beneficios, para evitar la exclusión de varios grupos en situación de vulnerabilidad que no cuentan con ingresos suficientes para garantizar condiciones mínimas de subsistencia digna. Esta publicación propone algunos lineamientos para repensar un régimen de incompatibilidades basado en un enfoque de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes.

2. La AUH como política pública específica de protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes

A esta altura no existen dudas de que la AUH es un programa de transferencias monetarias no contributivas y condicionadas, organizado como un subsistema de asignaciones familiares, destinadas a los hogares con niñas, niños y adolescentes cuyos progenitores o representantes legales se insertan en la economía informal, están desempleados, se encuentran en categorías bajas de monotributo, trabajan en el servicio doméstico o de forma temporaria y no acceden a otros mecanismos de protección social.

Diversas opiniones plantean que si bien la AUH pone en el centro de la escena a niñas, niños y adolescentes, el acceso al beneficio no aparece como un derecho de estas personas basado en la noción de ciudadanía sino en la noción de empleo de sus progenitores o representantes legales. De esta manera, sostienen que si bien la categoría de derechos permeó los discursos oficiales, en realidad el acceso está atado a un criterio de selectividad laboral (Lo Vuolo, 2009; Osella, 2013).

Esta idea debe ser puesta en debate. Si bien se trata del modo formal en que fue diseñada la política pública, y es innegable que la AUH integra un subsistema de las asignaciones familiares administradas por personas adultas y no responde a un esquema de ingreso monetario incondicional, basado en la ciudadanía y de cobertura universal a nivel de subsistencia de las personas del colectivo, lo cierto es que el núcleo normativo que circunda al beneficio se orienta a confirmar que niñas, niños y adolescentes, en tanto sujetos de derecho, son sus directos y principales beneficiarios. Entre esa normativa, plasmada en niveles constitucional, convencional y legal, destacamos:

1. los arts. 14 bis y 75, inc. 23, de la Constitución Nacional: el art. 14 bis establece la obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social, de manera integral e irrenunciable, y en miras a la protección integral de la familia; el art. 25, inc. 23, impone al Congreso la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, con particular orientación a la protección de los grupos en situación de vulnerabilidad y desamparo –entre ellos, las niñas, niños y adolescentes– a través de un sistema de seguridad social especial e integral;
2. los arts. 3°, 4°, 6°, 18, 24, 26, 27, 28 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño: los arts. 3° y 6° receptan dos de los principios agonales del texto convencional, el principio del interés superior del niño y el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo; el art. 4° impone a los Estados la adopción de todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención, incluidos los económicos, sociales y culturales, hasta el máximo de los recursos disponibles; el art. 18 reconoce la obligación estatal de colaboración y asistencia de las familias; el art. 26 reconoce el derecho de niñas, niños y adolescentes a los beneficios de la seguridad social e impone a los Estados la adopción de las medidas necesarias para su realización, especialmente teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables de su mantenimiento, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre; el art. 27 recoge ampliamente el derecho de niñas, niños y adolescentes a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, e impone a los Estados la adopción de las medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables a su realización, incluyendo asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda; los arts. 24, 28 y 31 reconocen, respectivamente, los derechos a la salud, a la educación y a la vida cultural y recreativa;
3. los arts. 9°, 10.3 y 11.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: el art. 9° establece el derecho a la seguridad social, que cubre los riesgos de subsistencia; el art. 10.3 dispone que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición; el art. 11.1 reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia –incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados– y a una mejora continua de las condiciones de existencia;
4. los arts. VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: el art. VII reconoce el derecho de toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como a todo niño, el derecho a protección, cuidados y ayuda especiales; el art. XI establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad;
5. los arts. 4°, 19 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos: el art. 4° contempla el derecho a la vida, el que ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de manera amplia, a los efectos de resguardar no solo la vida como realidad biológica, sino también alternativas de existencia diga; el art. 19 establece el derecho de niñas, niños y adolescentes a las medidas de protección que su condición de persona menor de edad requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el art. 26 recepta la cláusula de desarrollo progresivo en materia de derechos económicos, sociales y culturales;
6. los arts. 15.3 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales: el art. 15.3 establece la obligación estatal de conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto; garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; el art. 16 establece el derecho de niñas, niños y adolescentes a medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, así como el derecho a la salud;
7. los arts. 1°, 2°, 3°, 5° y 26 de la Ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes: el art. 1° define el objeto de la ley como la búsqueda de la protección integral de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de sus derechos, sustentados por su máxima exigibilidad, interés superior del niño y legitimación amplia para el reclamo ante las omisiones estatales en su adecuado cumplimiento; el art. 2° reconoce la plena vigencia de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño; el art. 3° acoge expresamente el interés superior de niñas, niñas y adolescentes, entendiéndolo como la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías reconocidos, y debiéndose respetar especialmente: su condición de sujetos de derecho; su derecho a ser escuchados; su desarrollo progresivo; el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su centro de vida; y el equilibrio entre sus derechos y garantías y las exigencias del bien común; el art. 5° recepta la responsabilidad estatal en la materia, incluyendo el establecimiento, control y ejecución de las políticas públicas; el art. 26 reconoce explícitamente el derecho de niñas, niños y adolescentes a obtener los beneficios de la seguridad social, incluyendo políticas y programas de inclusión que consideren los recursos y la situación de los mismos y de las personas que sean responsables de su mantenimiento;
8. los arts. 1°, inc. c, 6°, inc. i y 14 bis y ter de la Ley Nacional 24.714 de Régimen de Asignaciones Familiares, con las reformas incorporadas por el decreto nacional 1602/2009: el art. 1°, inc. c, reconoce el subsistema no contributivo compuesto por la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina que pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal; el art. 6°, inc. i, estatuye expresamente como prestación a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social; el art. 14 bis establece que la Asignación Universal por Hijo para Protección Social consiste en una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abona a uno solo de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando posea una discapacidad; en ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la ley 24.714, modificatorias y complementarias; el art. 14 ter establece como requisitos para acceder a la prestación: que el niño sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a 3 años previos a la solicitud; acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor; acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la presentación de las partidas correspondientes y en los casos de adopción, tutelas y curatelas, los testimonios judiciales pertinentes; hasta los 4 años de edad, probar el cumplimiento de los controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio; desde los 5 y hasta los 18 años, acreditar, además, la concurrencia de los niños obligatoriamente a establecimientos educativos públicos; presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos y a las calidades invocadas.

Esta idea se nutre de las obligaciones estatales que imponen concretar políticas públicas prioritarias, incluida la asignación de recursos presupuestarios para que se atribuya el máximo de recursos disponibles a la promoción y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en los ámbitos nacional, provincial y municipal, especialmente de quienes se encuentran en contextos de vulnerabilidad social.

En función de todo ello, el enfoque adultocéntrico puede ser invertido para pasar a afirmar que la AUH debe considerarse una herramienta para la promoción y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que colabora con la economía familiar en el sostenimiento y satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y desarrollo, atinentes a su dignidad.

De hecho, el actual art. 7° del decreto 614/2013, modificado por el art. 11 del decreto 840/2020, en virtud de la idea de capacidad progresiva, permite que ambos progenitores autoricen a sus hijas o hijos adolescentes a percibir los pagos de la AUH. Ello habilita la conclusión de que el acceso al beneficio aparece como un verdadero derecho de las niñas, niños y adolescentes, y que la administración efectiva del dinero proveniente de él por parte de personas adultas no es más que una eventualidad o contingencia proveniente del régimen de representación legal basado en la minoría de edad.

3. Necesidad de un régimen de incompatibilidades basado en un enfoque de protección
de derechos de niñas, niños y adolescentes

En su texto original, el decreto 1602/2009 estableció en su art. 9° que:

La percepción de las prestaciones previstas en el presente decreto resultan incompatibles con el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas o No Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones de las Leyes 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias.

Valiéndose de esa norma, Anses ha denegado el beneficio a numerosas familias alegando presuntas incompatibilidades con otras prestaciones contributivas o no contributivas nacionales, provinciales o municipales que tuviesen por beneficiarios a las propias niñas, niños y adolescentes o muchas veces también a sus progenitores, tutores o guardadores. Estas negativas encierran, en muchos casos, interpretaciones apartadas de las prescripciones establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y en las normas del proceso de adaptación legislativo dictadas a consecuencia de ella.

Varios años más tarde, como una suerte de efecto de reverberación a partir de las críticas generadas y la resolución de algunos casos por parte del sistema jurisdiccional, el decreto 593/2016 derogó el art. 9° del decreto 1602/2009 y delegó en la Anses la definición del régimen de incompatibilidades con otras prestaciones sociales nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo el formato de una normativa complementaria para la implementación operativa de la AUH.

El texto del decreto derogatorio especifica que:

(…) con el objetivo de lograr un abordaje integral de las situaciones de vulnerabilidad social y laboral que pueden afectar a nuestra población, y de no desalentar la participación de las personas destinatarias de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, en Políticas Públicas Nacionales orientadas a mejorar sus competencias laborales y sus posibilidades de reinserción laboral o de acceso a un primer empleo, resulta pertinente modificar el régimen de incompatibilidades antes referido.

Más tarde, la Anses, mediante el art. 3° de la resolución 203/2019, reprodujo una norma equivalente:

Establécese que el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas y/o No Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, incluyendo la de las Leyes Nº 24.013, 24.241 y 24.714, y sus respectivas complementarias y modificatorias, resulta incompatible con la percepción de las asignaciones familiares correspondientes a los titulares incluidos en el inciso c) del artículo 1° de la Ley Nº 24.714, a excepción del cobro derivado de Planes, Programas o Subsidios Sociales.

El caso jurisdiccional más resonante en la materia ha sido, sin duda alguna, “T., V. F. c/ Anses”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 22 de marzo de 2018, por adhesión al dictamen del procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Víctor Abramovich.

En este caso se analizó, entre otras cuestiones, si las prestaciones dirigidas a brindar un ingreso básico de subsistencia y la cobertura de necesidades propias de la condición de discapacidad son adecuadas al deber de garantizar una protección especial a niños y niñas con discapacidad. La señora V. F. T., madre de J .N. T. —quien padece una seria discapacidad—, inició una acción de amparo contra la Anses y el Estado nacional por haberle revocado la prestación de AUH. La Anses le había cancelado la prestación pues entendió que, de conformidad con el art. 9° del decreto 1602/2009, existía una incompatibilidad entre la AUH y la pensión provincial por discapacidad que el niño recibía. La Sala A de la Cámara Federal de Rosario dejó sin efecto la decisión del juez de primera instancia, que había declarado la inconstitucionalidad y ordenado a la Anses otorgarle a la señora V. F. T., en representación de su hijo menor de edad con discapacidad, la prestación de la AUH. El 3 de febrero de 2017, el procurador fiscal Víctor Abramovich opinó que se debía admitir el recurso, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, procediendo la Corte a hacer lugar a lo dictaminado.

Además de los estándares reconocidos para garantizar la protección especial que requiere un niño con discapacidad, los que son sumamente ricos en la opinión técnica vertida, en su pertinencia para este trabajo se destaca que:

La regla de incompatibilidad contemplada en el artículo 9 del Decreto persigue un fin legítimo, que es el de evitar la superposición de prestaciones que puedan brindar diferentes sistemas públicos, incluso de distintas jurisdicciones, en aras de asegurar la sostenibilidad y coherencia de estos sistemas y el uso racional de los recursos públicos disponibles. Sin embargo, y en función de esta finalidad, el alcance de la incompatibilidad para acceder al beneficio debe limitarse, como principio, a la percepción de estas prestaciones contributivas o no contributivas que tengan propósitos similares a la Asignación Universal por Hijo y cubran las mismas o análogas contingencias y necesidades, pero sin alcanzar aquellas otras que responden a fines diversos y resguarden otros riesgos sociales. (…) Esta última circunstancia es la que se verifica en el presente caso, puesto que no existe identidad entre la AUH y la pensión provincial por discapacidad instituida a favor de la niñez. La prestación nacional y la local están dirigidas a satisfacer finalidades diferentes y, por ende, no se superponen ni cubren los mismos riesgos sociales (…) En conclusión, la AUH apunta al sostenimiento de un ingreso básico de subsistencia, y la prestación local a la cobertura de necesidades propias de la condición de discapacidad, por lo que, a la luz de la interpretación expuesta del artículo 9 del decreto 1602/09, opino que son compatibles. (CSJN, 2018)

De aquí surge un primer interesante criterio, que tiene que ver con la necesidad de que las incompatibilidades de la AUH con otros beneficios contributivos o no contributivos, sin importar el estrato estatal del que se desprendan, se fijen siguiendo una pauta diferencial en relación a las finalidades que persiguen. Por esta razón, la Anses posee la obligación de evaluar caso a caso en qué medida puede existir una superposición entre los riesgos sociales que cubren dos o más beneficios posiblemente aplicables.

Por otra parte, el reconocimiento de la AUH como política pública específica de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes no es irrelevante en la definición de incompatibilidades. En primera medida, porque restringiría la posibilidad de que Anses evalúe posibles incongruencias en relación a beneficios que tienen por destinatarios a progenitores u otros representantes legales, debiendo limitarse a hacerlo únicamente cuando la posible superposición se da en relación a beneficios orientados con exclusividad a niñas, niños y adolescentes.

Paralelamente, esta particular perspectiva habilitaría la aplicación del principio del interés superior del niño, cuyo proceso de evaluación y determinación obligaría a Anses a analizar a cada niña, niño o adolescente en el contexto y las circunstancias específicas que lo comprenden, debiendo descartar posibles exclusiones automáticas.

4. Conclusiones

En el paradigma de la protección integral de derechos, motorizado tras la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño, aparece reflejado un cambio en la concepción sociojurídica de la niñez, al dejar de considerarla, tanto en términos individuales como colectivos, como “inmadura”, “incompleta”, “carente”, para pasar a reconocerla con entidad social autónoma, es decir, integrada por personas que participan activa y directamente en la realidad en la que viven, con su propia visión del mundo, portadoras de una historia de vida, de experiencias vitales y conocimientos, integrada por ser humanos completos y dotados de potencialidades y recursos.

Así, bajo una visión integral, las niñas, niños y adolescentes se convierten en individuos, en miembros de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados para su edad y su madurez, y en partícipes en la construcción de sus propios proyectos de vida. Dejan de ser la “propiedad de sus padres” o los “beneficiarios pasivos e indefensos de una obra de caridad” y se los reconoce como ciudadanos activos y titulares de sus propios derechos.

Repensar la AUH en una perspectiva de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes implica reconocerlos como directos y principales destinatarios de la política pública y no meramente como objetos tangenciales cuya consideración se reduce a un cómputo numérico para el cálculo de la transferencia monetaria.

Si bien es cierto que la AUH no fue diseñada formalmente como un ingreso monetario incondicional, basado en la ciudadanía infantil y de cobertura universal a nivel de subsistencia digna de niñas, niños y adolescentes, sus posibles transformaciones deben ser evaluadas dinámicamente en esta lógica como forma de dar cumplimiento adecuado a la obligación estatal de brindar una protección prioritaria y especial que garantice su vida digna, su desarrollo y su formación integral.

Por otra parte, es evidente que el discurso de protección de derechos ya ha permeado la retórica de las opiniones políticas y mediáticas vinculadas a la AUH, pero aún persisten limitaciones en su diseño, implementación y efectividad que van más allá de lo predicativo. La más importante de ellas responde a una imperfecta o debilitada universalidad, como consecuencia de la exclusión normativa de niñas, niños y adolescentes que, aun encontrándose en una grave situación de vulnerabilidad social, quedan privados del acceso al beneficio.

Uno de los aspectos de la política pública que debe ser revisado es el régimen de incompatibilidades de la AUH con otros beneficios contributivos o no contributivos que pueden ofrecer los diferentes estratos estatales. Si bien el Poder Ejecutivo Nacional derogó el art. 9° del decreto 1602/2009 y delegó en la Anses el establecimiento de un nuevo régimen, a la fecha el mismo no ha sido aprobado y el organismo continúa utilizando criterios de exclusión arbitrarios y frecuentemente inconstitucionales e inconvencionales.

Su diseño no debe ser pensado en clave de exclusiones automáticas o basadas en consideraciones generales, sino que debe tener como pilar la consideración del interés superior del niño, para que las posibles incompatibilidades dependan, como lo imponen la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061, de la evaluación del contexto y las circunstancias específicas que hacen que cada niña, niño o adolescente sea único y singular en su individualidad.

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