Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional
DOI http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2021-v11n2a06
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional
ARTÍCULOS
Función cautelar de la prisión preventiva en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Análisis crítico de la legislación pampeana
Precautionary role of preventive prison in the Inter-american System of Human Rights Critical analysis of the legislation of La Pampa
Papel de precaução da prisão preventiva no Sistema Interamericano de Direitos Humanos: Análise crítica da legislação de La Pampa
Andrés Aníbal Olié
Universidad Nacional de La Pampa,
Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas,
Centro de
Investigación en Ciencias Jurídicas,
Santa Rosa, Argentina
Resumen: La prisión preventiva es un instituto de enorme capacidad lesiva de los derechos humanos, en tanto significa el encierro de una persona acusada de un delito sin que se haya dictado una sentencia definitiva; cuyo uso se ha extendido en el mundo y, muy especialmente, en Latinoamérica. Si bien desde el paradigma del Estado constitucional y convencional de derecho se sostiene rigurosamente que el encierro preventivo solo puede autorizarse cuando se pruebe la existencia de peligro de fuga u obstaculización del proceso (función cautelar) y que, además, el instituto posee carácter excepcional, requiere gradualidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y favor libertatis, las tasas de encarcelamiento cautelar en nuestro país –y también en la provincia de La Pampa– son alarmantes, constituyendo una muy elevada proporción del total de personas detenidas. Me propongo en este trabajo, por una parte, relevar esquemáticamente los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, acerca del carácter cautelar que –convencionalmente–- debe verificarse para habilitar el dictado de la prisión preventiva, para luego analizar de modo crítico las normas locales de carácter procesal que regulan el instituto de la prisión preventiva en la provincia de La Pampa –vigentes desde febrero de 2020– y, finalmente, examinar su compatibilidad con dichos estándares.
Palabras clave: Prisión preventiva; Derechos humanos; Sistema Interamericano de Derechos Humanos; Legislación pampeana.
Abstract: Preventive detention is a mechanism of enormous harmful potential to Human Rights, as it means the imprisonment of a person suspected to have committed a crime, yet one who has not been convicted, largely widespread throughout the world, and specially, throughout Latin America. Although from the perspective of the constitutional and conventional rule of law it is strictly sustained that preventive detention can only be authorized on the grounds of danger of scape, or when the release of the accused is felt to be detrimental to the state’s ability to carry out its investigation (precautionary character), and also, that the mechanism possesses exceptional nature, requires graduality, restrictive interpretation, proportionality, subsidiarity, provisionality and favor libertatis, the rates of precautionary incarceration in our country –and also in the province of La Pampa– are alarming, constituting a very high proportion of the total number of imprisonments. I aim, therefore, throughout this essay, to analyze the subject standards fixated by the Inter-American Court of Human Rights and the Inter-American Commission on Human Rights about the precautionaty nature that –conventionally– must be verified to enable the issuance of preventive detention, in order to deeply evaluate the local procedural rules regarding the mechanism of preventive detention on the province of La Pampa –effective since february 2020–, and therefore assess its compatibility with the previously-fixated standards.
Key words: Preventive detention; Human rights; Inter-american Human Rights System; La Pampa’s legislation.
Resumo: A prisão preventiva é um instituto com uma enorme capacidade de lesar os direitos humanos, na medida em que significa o confinamento de uma pessoa acusada de um crime sem que tenha sido proferida uma sentença definitiva; cujo uso se espalhou pelo mundo e, principalmente, na América Latina. Embora partindo do paradigma do Estado de Direito constitucional e convencional seja rigorosamente argumentado que o confinamento preventivo só pode ser autorizado quando for comprovada a existência de perigo de fuga ou obstrução do processo (função cautelar) e que, além disso, o instituto tenha de caráter excepcional, requer gradação, interpretação restritiva, proporcionalidade, subsidiariedade, provisionalidade e libertatis favour, as taxas de encarceramento cautelar em nosso país –e também na província de La Pampa– são alarmantes, constituindo uma proporção muito elevada do número total de detidos. Proponho neste trabalho, por um lado, delinear esquematicamente as normas estabelecidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, quanto ao caráter cautelar que –convencionalmente– deve ser verificado para possibilitar a emissão da prisão preventiva, a fim de, em seguida, analisar criticamente as normas processuais locais que regulamentam o instituto da prisão preventiva na província de La Pampa –em vigor desde fevereiro de 2020– e, por fim, examinar sua compatibilidade com essas normas.
Palavras-chave: Prisão preventiva; Direitos humanos; Sistema Interamericano de Direitos Humanos; Legislação de La Pampa.
Fecha de recepción: 01/09/2020 – Fecha de aceptación: 04/02/2021
1. Introducción
La prisión preventiva constituye, por definición, un instituto de enorme capacidad lesiva de los derechos humanos, en tanto significa el encierro de una persona acusada de un delito, pero a cuyo respecto no se ha dictado una condena definitiva; motivo por el cual ha sido siempre objeto permanente de cuestionamientos acerca de sus límites y legitimidad.
Desde el paradigma del Estado constitucional y convencional de derecho, el encierro preventivo solo puede legitimarse cuando se pruebe la existencia de peligro de fuga o de obstaculización del proceso; es decir, cuando exista la posibilidad de que el acusado frustre la acción de la justicia; amén del cumplimiento de otras condiciones que no forman parte del objeto de este trabajo (la existencia de elementos de prueba serios que vinculen a la persona acusada con un hecho de naturaleza penal, excepcionalidad, provisionalidad, proporcionalidad y plazo razonable).
Estos límites han sido paulatinamente desarrollados a partir de la problematización del fenómeno que se manifiesta en el ámbito del derecho internacional y regional de los derechos humanos, como así también en el marco constitucional y procesal penal, de incumbencia estrictamente local.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH o la Comisión) elaboró, en 2013 y 2017, dos informes sumamente relevantes sobre el uso de la prisión preventiva, realizado por la relatoría sobre los derechos de las personas privadas de libertad, en el cual describió la problemática como crónica y uno de los principales desafíos que enfrentan la absoluta mayoría de los Estados de nuestra región. Estimó que más del 40% de la población carcelaria de la región se encontraba en detención preventiva, atribuyendo estas elevadas cifras a las “políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcelamiento como solución a los problemas de seguridad ciudadana, y que han conllevado una serie de reformas legales que han generado una mayor aplicación de la detención preventiva” (CIDH, 2013, párr. 24).
El informe emitido en 2017 estuvo dirigido a impulsar la implementación de medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva, a modo de seguimiento sobre las recomendaciones efectuadas a los Estados en aquel primer informe de 2013. Sostuvo nuevamente la existencia de un promedio de 36,3% de la población carcelaria en condición de prisión preventiva, señalando que la Comisión recibió información que indica que a partir de 2014, se ha presentado un incremento de esta población en varios países, entre ellos Argentina. Entre sus conclusiones vuelve a indicar que el uso no excepcional de la prisión preventiva “continúa constituyendo uno de los problemas más graves y extendidos que enfrentan los Estados de la OEA en cuanto al respeto y garantía de los derechos de las personas privadas de libertad. Esta situación constituye un problema estructural en las Américas” (CIDH, 2017, párr. 224) e insta a que los Estados adopten “medidas judiciales, legislativas, administrativas y de otra índole, que se requieran a fin de corregir la excesiva aplicación de la prisión preventiva” (CIDH, 2017, párr. 230).
En nuestro país, la situación de las cárceles es realmente muy preocupante, tanto en lo concerniente a la sobrepoblación carcelaria como a la proporción de personas privadas de la libertad de modo cautelar, bajo la figura de prisión preventiva. Conforme los datos oficiales que surgen del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena, publicados por la Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (SNEEP, 2018), la tasa de población carcelaria ha crecido significativamente desde el retorno de la democracia. En 1996 (primer registro histórico de la serie) había 71 personas presas por cada 100.000 habitantes, mientras que para el año 2018 se registran 213 presos por cada 100.000 habitantes (SNEEP, 2018), registrándose un notable incremento, particularmente en los dos últimos años. Este crecimiento fue acompañado –como era de esperar– por un fuerte proceso de sobrepoblación carcelaria, cuyos datos oficiales en el país crecieron del 12% en 2016 (SNEEP, 2016) al 22% en 2018 (SNEEP, 2018).
Pero además, en lo que aquí nos ocupa especialmente, del total de la población carcelaria, apenas un poco más de la mitad son personas privadas de la libertad con condena firme: el 51% en 2016; 54% en 2017 y 53% en 2018 (SNEEP, 2016; 2017; 2018); guarismos muy preocupantes que evidencian la normalización de la excepción, convirtiendo la prisión preventiva en un anticipo de pena, lo cual constituye una seria violación al principio de inocencia.
La realidad de la provincia de La Pampa no escapa a la problemática general existente en el país y la región. Algunos datos oficiales obtenidos de los mismos informes ya referidos, son útiles para poner en evidencia esta situación: en 2017, el 66% de la población carcelaria tenía condena firme, mientras que en 2018 ese valor bajó muy significativamente; y solo el 56% de las personas privadas de la libertad poseen condena (SNEEP, 2018). Ello implicó, además, que de una sobrepoblación carcelaria de 12% en 2017, el valor se disparara al 33% en 2018 (SNEEP, 2017; 2018), la cifra más alta a nivel nacional.
Frente a este preocupante escenario, el objetivo de este trabajo consiste en examinar esquemáticamente los estándares fijados por los dos órganos de protección previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la CADH o la Convención) acerca de la función cautelar que debe cumplir la prisión preventiva para resultar convencionalmente legítima; luego, analizar de modo crítico las normas locales que regulan el instituto de la prisión preventiva en la provincia de La Pampa y, finalmente, verificar su compatibilidad con dichos estándares.
2. Relevancia de los estándares fijados
por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH o la Corte Interamericana) desarrolla una tarea de protección complementaria y supletoria de los tribunales nacionales, es decir, interviene solo cuando se han agotado todos los mecanismos internos que establece un país para hacer efectiva la protección de los derechos humanos. En conjunto con la CIDH, en los últimos 50 años ha abordado la temática de las personas privadas de la libertad (entre otros temas, el concerniente a la prisión preventiva), dictando múltiples sentencias, adoptando informes temáticos y recomendaciones a los Estados miembros, lo cual ha permitido construir un verdadero corpus juris en la materia.
Al respecto ha dicho Castro Morales (2018) que:
[N]o sería errado afirmar que estos estándares jurisprudenciales fijados por la Corte se han levantado como mínimos que los Estados deben respetar en el interior de sus jurisdicciones y como orientaciones que buscan racionalizar no solo la administración de las prisiones, sino el desconcertante discurso punitivo imperante en la región. (p.51)
Este paulatino desarrollo y afianzamiento del derecho internacional de los derechos humanos ha representado un fuerte impacto en el derecho interno de cada uno de los Estados locales. En este sentido, el artículo 1.1 CADH prescribe que “los Estados parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminaciones de ninguna índole”; obligación que no se agota en el mero respeto a los aludidos derechos y libertades fundamentales, sino que debe exteriorizarse mediante la adopción de disposiciones de derecho interno que los garanticen (art. 2º CADH).
Debido a su naturaleza subsidiaria y a la obligación de agotar los recursos efectivos del derecho interno, resulta imperioso que los jueces y tribunales ordinarios sean llamados a ejercer el control de convencionalidad; pero también es tarea que le incumbe al legislador en su primigenia labor legisferante.
Si se trata de estándares que constituyen la interpretación autorizada de normas de carácter convencional que obligan a los Estados, debe concluirse que todos los funcionarios públicos están obligados a tomar como criterio relevantes dichos baremos en el ejercicio de sus funciones, especialmente el legislador local que tiene la obligación de conformar su actividad a las normas de jerarquía superior.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) se ha pronunciado al respecto en “Simón” (Fallos 328:2056), al referir que la jurisprudencia de la Corte IDH, así como las directivas de la CIDH, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la CADH. En tal sentido, mantuvo la doctrina ya elaborada en “Giroldi” (Fallos 318:514), al sostener que la jerarquía constitucional de la CADH ha sido establecida en las condiciones de su vigencia, esto es, tal como efectivamente rige en el ámbito supranacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por parte de los tribunales internacionales, razón por la cual, la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención.
Y por supuesto que ello se traslada a las provincias, las que si bien poseen competencia constitucional originaria para legislar en materia procesal, esgrimen una actividad materialmente limitada, no solo por las reglas constitucionales, sino también por los estándares del derecho internacional de los derechos humanos a los que debe ajustar disposiciones. Al respecto sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Verbitsky” que:
[L]as provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional (…) Por lo demás, no puede soslayarse, que en esta materia la legislación procesal nacional receptaría las distintas disposiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos que forme parte de nuestro bloque constitucional federal. (Fallos 328:1146, considerando 57)
3. Naturaleza cautelar de la prisión preventiva
Este apartado está destinado a exponer esquemáticamente los estándares que, vinculados con el carácter cautelar del encarcelamiento preventivo, han edificado los órganos de protección del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos (art. 33 CADH), en base –fundamentalmente– a la interpretación de los arts. 8.2 y 7.5 de la Convención Americana. Esta labor se cumplirá citando esquemática y ordenadamente los fallos de la Corte IDH y los informes de la CIDH que resulten de mayor interés para la posterior compulsa con la legislación local.
El artículo 8.2 CADH dispone que “[t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Esta norma ha sido interpretada de modo sumamente sencillo por la Corte IDH al sostener que “la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal” (Corte IDH, 2010, párr. 182), concepto amplificado en otro fallo cuando sostuvo que la presunción de inocencia “acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme” (Corte IDH, 2004, párr. 154).
El artículo 7.5 CADH dispone que la libertad de quien se encuentra sometido a un proceso penal, “podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. De aquí se desprende claramente que la prisión preventiva es una medida de naturaleza cautelar, que solo puede fundarse en el peligro de que el acusado eluda la acción de la justicia profugándose, o bien, que impida o afecte el normal desarrollo de la investigación penal.
En el fallo “Suárez Rosero”, la Corte IDH afirmó que la prisión preventiva debe cumplir una función procesal –no sancionatoria–, esto es, la medida cautelar no puede utilizarse como sanción penal e intentar con su aplicación conseguir fines preventivos, cualquiera sea la significación que se le atribuya (general, especial, positiva o negativa). Allí sostuvo que:
[E]n el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia. (Corte IDH, 1997, párr. 77)
La Corte IDH ha desarrollado una profusa jurisprudencia en la cual progresivamente ha delineado los límites de la prisión preventiva, proscribiendo de manera expresa su aplicación a partir de causas procesalmente irrelevantes o que respondan a finalidades atribuidas a la pena, incompatibles con su naturaleza cautelar.
En “Servellón García”, la Corte determina nuevamente la exclusión de causales de estirpe punitiva, al referir que:
[P]ara que se cumplan los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que la detención sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de esos requisitos exigidos por la Convención. (Corte IDH, 2006, párr. 90)
Este criterio fue reiterado recientemente por la Corte en “Romero Feris” y “Rosadio Villavicencio”, ambas sentencias de 2019. En el primer caso, dictado contra nuestro país, criticó el mecanismo de la ley 24.390, usualmente denominada “ley del dos por uno” (mecanismo actualmente derogado), que mandaba, luego de dos años de encierro preventivo, practicar el cómputo a favor del acusado a razón de dos días prisión por cada día de encierro. Al respecto dijo que:
[S]i bien es una figura que favorece al procesado que finalmente resulta condenado, dado el principio de reserva legal y el principio de presunción de inocencia, no tiene la virtualidad de otorgar legalidad a una medida que ha incumplido los postulados establecidos en la normatividad interna. Adicionalmente, esta postura desconoce la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, al justificar que opere como una pena, con carácter sancionatorio, pese a tener una finalidad inicial relacionada íntimamente con el desarrollo del proceso, lo que resultaría, igualmente, contrario al principio de presunción de inocencia. (Corte IDH, “Romero Feris”, 2019, párr. 82)
En el segundo fallo mencionado sostuvo que “la privación de libertad del imputado (…) solo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia” (Corte IDH, “Rosadio Villavicencio”, 2019, párr. 201).
3.1. Forma de fundar el riesgo procesal
El principio de presunción de inocencia, convencionalmente reconocido en el artículo 8.2 CADH, impone obviamente rechazar la presunción de culpabilidad –que es su contracara–, pero también implica desestimar cualquier pretensión que implique una presunción de peligrosidad, que es una derivación procesal de aquel mismo fenómeno. Ello impone la necesidad de que la existencia del riesgo procesal no puede presumirse, ni iure et de iure, ni tampoco iuris tantum, lo cual sería una franca y directa violación al principio de presunción de inocencia, por inversión de la carga de la prueba. Es claro que la responsabilidad probatoria acerca de la existencia de circunstancias que pueda constituir un riesgo procesal incumbe, exclusivamente, a la parte acusadora.
Así lo indicó la Comisión al sostener que:
A su vez, el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones solo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva. Sin embargo, nada impide que el Estado imponga condiciones limitativas a la decisión de mantener la privación de libertad. (CIDH, 2009, párr. 85)
El empleo de la expresión presunciones iuris tantum en el informe aludido, ha sido en un sentido laxo y equívoco, puesto que jamás podría implicar que deba el acusado demostrar aquellas circunstancias que le permitan liberarse de la presunción. El mismo informe –en varias oportunidades (CIDH, 2009, párrs. 86 y 88)– sostiene que es el Estado quien debe cumplir con la obligación positiva de constatar (o comprobar, tal como alude el párrafo citado) la existencia de un peligro procesal fundado en circunstancias objetivas, verificadas en el caso concreto, criterio que de ningún modo permite aludir a una presunción, en términos estrictos o técnicos.
Por su parte, la Corte sostuvo que “el juez debe fundar su decisión en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto, que corresponde acreditar al titular de la persecución penal y no al acusado” (Corte IDH, “Romero Feris”, 2019, párr. 101). En el mismo sentido afirmó que “la determinación de la finalidad de la prisión preventiva requiere un análisis independiente, mediante el cual el juez funde su decisión en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto” (Corte IDH, “Hernández”, 2019, párr. 116).
En conclusión, todas estas manifestaciones, acerca del modo en que deben probarse las circunstancias relativas al riesgo procesal que caracteriza la naturaleza procesal del encierro cautelar, impide pensar en un esquema probatorio basado en presunciones, ni siquiera de aquellas que admiten prueba en contrario, situación irreconciliable con el principio de inocencia.
3.2. Delitos excluidos
En el caso “Suárez Roseró”, la Corte IDH invalidó el artículo 114 bis del Código Penal Ecuatoriano por violar el artículo 7.5 CADH. La norma, luego de establecer ciertas condiciones para obtener la libertad durante el proceso penal, excluía a quienes estuvieran procesados por delitos sancionados por la ley sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Al respecto dijo la Corte que “esa excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados” (Corte IDH, 1997, párr. 98).
No puede haber delitos o categorías excluidas del derecho a permanecer en libertad durante el proceso. Sostuvo la Comisión que:
En cuanto a este tipo de relación, en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva o que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación, por la sola circunstancia de responder a estándares como “alarma social”, “repercusión social”, “peligrosidad” o algún otro. Esos juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la previa declaración de su culpabilidad. (CIDH, 2009, párr. 141)
En “Jenkins”, la Corte se refirió a este supuesto, remitiéndose –casi de modo exclusivo– a la posición asumida por la propia CSJN, que ya varios años antes se pronunció por la inconstitucionalidad del artículo 10 de la ley 24.390 en la causa “Véliz” (CSJN, 15/06/2010). Sostuvo allí la Corte:
En este sentido, resulta pertinente remarcar que la propia jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de Argentina, en su sentencia de 15 de junio de 2010 dictada en la causa nº
5640 declaró la inconstitucionalidad del referido artículo 10 de la Ley No. 24.390,
debido
a que: (…) [L]a asunción por parte de nuestro país de compromisos internacionales en
materia de lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas
no puede erigirse en fundamento suficiente a efectos de tornar inoperantes derechos de raigambre
constitucional tales como la presunción de inocencia, la libertad personal y el plazo razonable de
duración del proceso. (…) [L]a decisión del legislador ordinario de privar a
determinada categoría de personas de los beneficios previstos en la ley 24.390 no sólo implica
la afectación del derecho que ellas tienen a que se presuma su inocencia, sino que además,
importa la afectación de la garantía que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
también les confiere en su art. 7.5 (…) [R]esulta violatoria del principio de igualdad una
excepción que despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental por la
sola naturaleza del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los
miembros de dicha categoría de inculpados. (Corte IDH, 2019, párr. 93)
3.3. Gravedad del delito. Pronóstico de pena
La Corte tuvo oportunidad de referirse a este supuesto en los casos “López Álvarez” y “Bayarri”, sosteniendo que “la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva” (Corte IDH, “López Álvarez” 2006, párr. 69; 2008, párr. 74).
Más recientemente, la Corte afirmó que “la gravedad del delito que se le imputa no es, por sí misma, justificación suficiente de la prisión preventiva” (Corte IDH, “Romero Feris”, 2019, párr. 101). Sostuvo luego, en el mismo pronunciamiento, que:
[L]a posible pena de 25 años de prisión, o cualquier otra, es un criterio insuficiente para fundamentar el peligro de fuga. De [tal] modo, esta Corte así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera que este criterio así como el de la gravedad del delito, no pueden justificar la imposición de una medida privativa de la libertad, pues de ser así se invertiría la carga de la prueba al procesado, quien tendría que demostrar que no pretende escapar de la justicia para poder ser enjuiciado en libertad. (Corte IDH, 2019, párr. 115)
Por su parte la Comisión ya se había referido a esta causal, estimando el modo en que debía procederse al realizar el pronóstico de pena:
A estos fines, como derivación del principio de inocencia, corresponde la consideración “en abstracto” de la pena prevista para el delito imputado y la estimación, siempre, de la imposición del “mínimo” legal de la clase de pena más leve. Porque cualquier pronóstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoración de pruebas y sentencia y que supere ese mínimo, conculcaría el derecho de defensa en juicio y la garantía de juez imparcial. (CIDH, 2009, párr. 111)
Vinculado con el pronóstico de pena, en lo relativo a su extensión, aparece también como una medida de interés en el análisis, lo concerniente al modo de su cumplimiento. Es usual en nuestro país que los tribunales razonen su decisión acerca de habilitar la prisión preventiva haciendo un pronóstico sobre el modo de ejecución de la pena, utilizando como fundamento que precisamente, de ser condenado, la pena debería ser cumplida de modo efectivo, ya sea que en razón de sus antecedentes penales o por la escala penal del delito del que se trate, no pueda dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena.
Al respecto, la Comisión ha referido que:
[L]a consideración de circunstancias particulares como la concurrencia de delitos o la aplicación de reglas que impidan que la eventual condena no sea de efectivo cumplimiento, podrán ser sopesadas en ese contexto [en alusión a la posibilidad de considerar el pronóstico de pena] y de acuerdo al fin procesal perseguido, lo cual es incompatible con su utilización como pautas absolutas y definitivas. Admiten ser valoradas para concretar la estimación de la mínima respuesta punitiva que, eventualmente, se habrá de dar en el caso. (CIDH, 2009, párr. 91)
3.4. Riesgo de reincidencia. Peligrosidad
La Comisión descartó esta causal que había sido alegada expresamente por el Estado argentino, en el sentido de denegar la excarcelación con motivo de la “historia criminal del señor Giménez”, en el Informe Nº 12/1996. Indicó además que:
La decisión de mantener la prisión preventiva del señor Giménez como resultado de sus condenas previas vulnera claramente este principio establecido, así como el concepto de la rehabilitación en el derecho penal. Fundar en estas condenas previas la culpabilidad de un individuo o la decisión de retenerlo en prisión preventiva es, en esencia, una perpetuación del castigo. Una vez que la persona condenada ha cumplido su sentencia o ha transcurrido el período de condicionalidad, debe restablecerse a dicha persona en el goce pleno de todos sus derechos civiles. (CIDH, 1996, párr. 97)
Más recientemente, la Comisión refirió que:
[S]e deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro (…) porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. (CIDH, 2009, párr. 84)
3.5. Proximidad del juicio
Con relación al argumento de que el juicio se realizaría de un modo inminente, también descartó que ello permita habilitar el dictado de la prisión preventiva, indicando que “el desarrollo de las etapas procesales no puede ser en sí misma justificación de la privación a la libertad, pues de esta forma operaría como una consecuencia de todo proceso y no como una medida excepcional con carácter cautelar” (Corte IDH, “Romero Feris”, 2019, párr. 116).
3.6. Necesidad de investigar
Es claro que si una de las razones que –conceptualmente– legitiman el encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso judicial, cuya etapa inicial es siempre de naturaleza investigativa, precisamente esta causal no parece quedar sujeta a mayor discusión.
La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial (CIDH, 1997, párr. 33).
No obstante, tal como hemos referido, este extremo debe fundarse con base en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto, cuya acreditación está en cabeza de la acusación.
Precisamente, la Comisión Interamericana ha considerado que “no es legítimo invocar las ‘necesidades de la investigación’ de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado” (CIDH, 1997, párr. 34).
Finalmente, la Comisión Interamericana ha dispuesto un límite, en cuanto a la extensión de la prisión preventiva dispuesta con base en esta causal, indicó que “una vez que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de libertad” (CIDH, 1997, párr. 33).
3.7. Presión sobre los testigos
Tampoco este parece ser un supuesto que genere dudas. Si precisamente esta medida excepcional se fundamenta en la necesidad de preservar la regularidad del proceso penal, cuya etapa inicial –independientemente de la denominación que se le dé en cada ordenamiento procesal– consiste en la investigación del hecho que se atribuye al acusado, resulta también natural que este supuesto legitime el dictado de la prisión preventiva, siempre que tal extremo se encuentra acreditado, tal como ya indicamos. A este respecto, la Comisión Interamericana indicó que:
El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de ser válida la justificación para mantener la prisión preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado. (CIDH, 1997, párr. 35)
3.8. Preservación del orden público y la seguridad
Este supuesto ha sido analizado por los órganos de protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, poniendo en evidencia un desarrollo progresivo, en el sentido de negar virtualidad a este tipo de supuestos. Inicialmente la Comisión refirió que:
[E]n circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado (…) En todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal. (CIDH, 1997, párr. 36).
Sin embargo, con posterioridad tanto la Comisión como la Corte han limitado y relativizado la procedencia de esta causal.
En el Informe N° 86, la Comisión Interamericana refirió que “se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en (…) la repercusión social del hecho (…) porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva” (CIDH, 2009, párr. 84).
En “Norín Catrimán”, la Corte tuvo oportunidad de examinar el artículo 140 c) del Código Procesal Penal de Chile, que disponía el supuesto de peligro para la seguridad de la sociedad para habilitar el dictado de la prisión preventiva. Sostuvo al respecto, luego de considerar que el supuesto “tiene una redacción que admite varias interpretaciones en cuanto a la consecución tanto de fines legítimos como de fines no cautelares” (Corte IDH, 2014, párr. 361), para luego afirmar que:
[L]a Corte toma en cuenta lo explicado por el perito Duce en el sentido de que “los tribunales [chilenos] entienden habitualmente que el peligro para la seguridad de la sociedad se constituirá por la concurrencia objetiva de una o algunas de [esas] circunstancias”, lo cual resulta particularmente grave si se toma en cuenta que entre ellas están “la gravedad de la pena asignada al delito” y “el carácter de los [delitos imputados]”. La Corte reitera que ambos constituyen criterios que no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva y agrega que fundar la prisión preventiva únicamente en tales criterios conlleva una vulneración de la presunción de inocencia. Criterios de esa naturaleza deben ser valorados en el contexto de la evaluación de la necesidad de la medida en las circunstancias del caso concreto. (Corte IDH, “Norin Cantrimán”, 2014 párr. 362)
4. Análisis crítico de la legislación provincial
Desde el año 2020, rige en nuestra provincia una nueva normativa procesal en materia penal (ley 3192, en adelante, Código Procesal), la cual nos proponemos analizar en este capítulo, examinando su compatibilidad con los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, relativos a la función cautelar que debe cumplir la prisión preventiva, desarrollados esquemáticamente en los párrafos anteriores.
Tal como dijimos, precisamente esa naturaleza cautelar significa que solo cuando se verifique el peligro de fuga del acusado o que el mismo realizará acciones tendientes a obstaculizar el proceso, será convencionalmente admisible el dictado de la prisión preventiva.
Adecuadamente, el art. 244 del Código Procesal, en su parte pertinente, dispone con relación a los requisitos para el dictado de la prisión preventiva que:
Al momento de fundamentarla, el Juez deberá analizar la existencia de una presunción razonable, tomando en consideración las circunstancias particulares de cada caso, acerca de que el imputado no se someterá al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizará la acción de la justicia en el desarrollo del proceso (peligro de obstaculización).
De este modo, la regla general que dispone el Código Procesal para evaluar la procedencia de la prisión preventiva, se conecta exclusivamente con aquellos riesgos procesales.
No obstante, la norma utiliza un patrón que ya criticamos cuando hace referencia a una presunción razonable como medida de análisis de las circunstancias que le permitirán estimar el peligro de fuga o de obstaculización. Si tal como dijimos, el juez debe fundar su decisión en circunstancias objetivas y ciertas, cuya prueba incumbe exclusivamente al acusador, solo de un modo sumamente impreciso y laxo podría la norma referir a una presunción razonable como baremo convictivo.
Pero además, el análisis más estricto del punto que problematizamos en esta presentación, debe hacerse a partir de las disposiciones siguientes que determinan las circunstancias que el juez podrá tener en cuenta para verificar la existencia del peligro de fuga o peligro de obstaculización, que como rótulo llevan los arts. 245 y 246 del Código Procesal. Dichas normas rezan:
Artículo 245. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1) Arraigo, determinado por el domicilio real, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajos; 2) La pena que se espera como resultado del proceso; 3) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 4) La posibilidad cierta de ausentarse del país o permanecer oculto.
Artículo 246.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para el desarrollo del proceso se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará los elementos de prueba; 2) Influirá para que coimputados, peritos o testigos informen falsamente o se comporten de manera reticente; 3) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos; y 4) Persistirá en su accionar respecto de la víctima.
El Código determina cuáles son las circunstancias que podrá tomar en cuenta, aunque en ambos casos, refiere que especialmente podrán considerarse, lo cual no descarta que puedan también examinarse otras condiciones no enumeradas, siempre que se vinculen con el marco general que brinda el art. 244 del Código Procesal.
De la enumeración que realizan estas dos disposiciones, la mayor parte de las circunstancias que mandan considerar son perfectamente compatibles con los estándares del Sistema Interamericano que analizamos en el capítulo anterior, por cuanto se vinculan de un modo directo con aquellos peligros procesales que admitiría el dictado de la prisión preventiva.
No obstante, hay dos situaciones cuya valoración judicial autoriza el
Código Procesal, que resultan seriamente cuestionables, por cuanto desnaturalizan la función
estrictamente procesal o cautelar de la prisión preventiva, a saber:
a) que el imputado
persistirá en su accionar respecto de la víctima, en relación al peligro de
obstaculización y b) la pena que se espera como resultado del proceso, como circunstancia vinculada
al peligro de fuga.
En primer lugar, la referencia a la persistencia delictiva contra la víctima en la que podría incurrir el acusado, como circunstancia que pueda considerarse para evaluar la existencia de peligro de obstaculización, significa una palmaria violación convencional, ya que denota claramente que tal fundamento no posee ninguna vinculación con los objetivos del proceso penal, sino que persigue una finalidad preventiva. Al respecto se ha dicho que “[p]ara la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2006, p. 48).
Esta hipótesis es claramente incompatible con los estándares del Sistema Interamericano, en la medida que acoge un supuesto de habilitación del encarcelamiento preventivo, absolutamente desconectado del peligro de obstaculización del proceso, finalidad que la norma asegura perseguir, pero que solo es posible conectar con una de las finalidades que usualmente se atribuyen a la pena de prisión.
La segunda disposición que tachamos inicialmente como conflictiva, se relaciona con la gravedad de la pena que se espera como resultado del proceso, circunstancia cuya sola mención ya alerta sobre la posible colisión con el principio de presunción de inocencia, por cuanto la disposición prácticamente presume la condena del acusado, a cuyo respecto, solo cabe especular acerca de cuál es la pena que podría corresponderle o su modo de ejecución.
Recordemos que, de los estándares que hemos reconocido surgen las siguientes pautas, con relación a la gravedad del delito investigado:
En este punto, el estándar se vuelve inestable. Por un lado, desde una perspectiva estrictamente procesalista, se niega que la pena en expectativa pueda habilitar el dictado de la prisión preventiva, pues la aplicación de esta regla nos remitirá nuevamente a un esquema que confunde la medida cautelar, con la pena; y con ello claramente se violaría el principio de presunción de inocencia. No obstante, se dice que no es por sí sola o por sí misma justificación suficiente o, dicho de otro modo, que se trata de un criterio insuficiente, lo cual denota que algún tipo de relevancia es posible asignarle, aunque para ello solo deba considerarse el mínimo de la escala penal en abstracto del delito del que se trate.
La textura de la norma contenida en el art. 245.2 del Código Procesal es sumamente abierta y admite –en el plano estrictamente legal– varias posibles aplicaciones: permite fijar una posición compatible con el estándar convencional, estimando este criterio con una prudente y limitada fuerza convictiva, sin que se constituya en un indicador directo del peligro de fuga; pero también posibilita una interpretación que –so pretexto de atenerse al texto de la ley– restrinja de un modo anticonvencional el derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, con el único criterio de que la pena que se espera como resultado del proceso permite justificar la existencia de peligro de fuga. La letra de la ley, tanto permite una interpretación convencional, como una anticonvencional.
Para muestra de lo dicho existen precedentes de nuestro Tribunal de Impugnación Penal en ambos sentidos. Por una parte, de un modo prudente y compatible con el estándar sostuvo:
Para que [la] “pena en expectativa” pueda llegar a ser motivo de restricción de la libertad ambulatoria [encontrándose el proceso en el período de investigación fiscal preparatoria] por “peligro de fuga”, la misma debe estar lo suficientemente fundamentada no solo en ese monto punitivo sino en algún otro de tipo de circunstancia que corroboraran esa posibilidad de fuga. Ello por cuanto el monto de la pena en expectativa, por sí sola, no posibilita la restricción de la libertad. (Tribunal de Impugnación Penal [TIP], 2013)
Pero también nuestro máximo tribunal revisor en materia penal ha dictado sentencias que van en dirección contraria, dándole al extremo que venimos analizando una relevancia incompatible con el estándar convencional. Así sostuvo que:
En relación al peligro de fuga, como ya me he pronunciado en anteriores oportunidades, si bien es cierto que la pena que se espera como resultado del proceso no puede únicamente fundamentar el dictado de la prisión preventiva, no menos cierto resulta, que es un factor importantísimo a tener en cuenta, ello en virtud de que la existencia de una condena anterior de Mensa por el delito de lesiones leves, implica que necesariamente, de recaer condena en las presentes actuaciones la pena será de efectivo cumplimiento, resultando ello ser un elemento objetivo que permite presumir la fuga de Mensa. (TIP, 2016)
La norma bajo examen no es precisa por cuanto no indica límites en la valoración de este extremo previsto en el artículo 245.2 del Código Procesal, vinculado al peligro de fuga. No indica que la pena que se espera como resultado del proceso no podrá ser el fundamento exclusivo o determinante de la decisión, ni que –en caso de utilizarse este criterio, acompañado de otras circunstancias que permitan verificar peligro de fuga– debe considerarse el mínimo de la pena en abstracto, tal como se ha establecido el estándar.
5. Conclusión
Diremos para finalizar que de la comparación realizada entre la legislación local y los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en relación a la función cautelar que permite legitimar el dictado de la prisión preventiva, podemos concluir que la adecuación de la normativa de rito en materia procesal en la provincia de La Pampa, es solo parcial y formal.
Si bien el artículo 244 del Código Procesal declara el peligro de fuga o el peligro de obstaculización como requisitos para disponer el encierro cautelar, lo cual se adecua al art. 7.5 CADH y a los estándares que al respecto ha fijado la CIDH y la Corte IDH en la materia, la enunciación posterior que realizan los arts. 245 y 246 del mismo ordenamiento esconden dos circunstancias que desvirtúan esta formal correlación.
Mientras el supuesto contemplado por el art. 246.4 del Código Procesal, al aludir a la persistencia del acusado en su accionar contra la víctima, es palmariamente anticonvencional; aquel contenido en el art. 245.2 al referir –sin más– a la pena que se espera como resultado del proceso, introduce una hipótesis que carece por completo de rigor en su formulación legal, tornando posible el dictado de resoluciones judiciales contrarias a la CADH y a los estándares a los que hemos aludido, que trastocan el sentido cautelar de la prisión preventiva.
Con la reciente sanción del Código Procesal Penal, en vigencia desde el mes de febrero de 2020, la provincia de La Pampa perdió la posibilidad de adecuar de un modo más preciso y riguroso su legislación local a los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en un contexto en el cual, tal como se explicó en la introducción, los guarismos de presos sin condena y de sobrepoblación carcelaria, han crecido preocupantemente.
6. Referencias bibliográficas
7. Referencias jurisprudenciales
8. Referencias normativas