Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional
http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2021-v11n1a06
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional
ARTÍCULOS
Los derechos del niño en la regulación de la responsabilidad parental
The rights of the child in the regulation of parental responsibility
Os direitos da criança no regulamento de responsabilidade parental
Manuela Sancho
Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, CABA, Argentina
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, CABA, Argentina
manuela.sancho138@gmail.com
Resumen: El Código Civil y Comercial de la Nación ha introducido numerosos cambios en el instituto de la responsabilidad parental producto del proceso de constitucionalización del derecho privado. La autora invita a reflexionar sobre cómo estos cambios han receptado los paradigmas internacionales sobre protección de la infancia y cuáles son los desafíos pendientes.
Palabras clave: Responsabilidad parental; Derechos del niño; Coparentalidad, Cuidado personal; Derecho y deber de comunicación.
Abstract: The Civil and Commercial Code has introduced numerous changes in the institute of parental responsibility as a result of the process of constitutionalization of private law. The author invites to reflect on how these changes have recepted the international paradigms on child protection and what are the pending challenges.
Key words: Parental responsibility; Children’s rights; Shared custody; Right and duty of communication.
Resumo: O Código Civil e Comercial da Naçãointroduziu numerosas mudanças no instituto de Responsabilidade Parental como resultado do processo de constitucionalização do direito privado. O autor convida a refletir sobre como essasmudançasreceberam paradigmas internacionais sobre proteção infantil e quaissão os desafios pendentes.
Palavras-chave: Responsabilidade parental, Direitos da criança, Coparentalidade, Cuidados pessoais, Direito à comunicação.
El proceso de constitucionalización del derecho privado que inspiró la reforma
del Código Civil implicó reescribir sus normas según los principios de derechos
humanos presentes en nuestra Constitución y en los tratados internacionales
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional.
La patria potestad -hoy responsabilidad parental- no fue ajena a este proceso, al
punto de que se trata de uno de los institutos del derecho de familia más modificados
por el nuevo ordenamiento civil. Antes de la sanción del nuevo Código
Civil y Comercial (CCyC), ya se adelantaban al menos 50 cambios trascendentes
para el instituto (Basset, 2020). Entre estos, se destacan su nueva denominación
y definición, y el cuidado personal como una de sus figuras derivadas.
Asimismo, se debe recalcar la incorporación del principio de coparentalidad y
la consideración de la comunicación como un derecho y deber del progenitor
hacia los hijos.
A continuación, se explicarán algunas de las modificaciones realizadas al instituto
a fin de analizar si los paradigmas internacionales de protección de la infancia
se encuentran satisfechos en nuestra legislación. Finalmente, se intentará establecer cuáles son los desafíos pendientes en la materia.
2.1. De patria potestad a responsabilidad parental
El Código Civil de Vélez Sarsfield definía a la “patria potestad” en su artículo
264 como el “conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde
la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos,
mientras sean menores de edad y no estén emancipados”.
En primer lugar, esta definición, respondía a la concepción primitiva del derecho
romano en la cual el pater familias tenía amplias potestades sobre todas las personas
que integraban el núcleo familiar, que incluso en algunos momentos de la
historia fueron derechos sobre sus vidas. Sambrizzi (2018) explica: “La palabra ‘potestad’, de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la ‘potestas’ del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en
una estructura familiar jerárquica”.
Según esta misma línea de pensamiento, se observa cómo la definición tradicional
de Vélez Sarsfield consideraba a la patria potestad un derecho de los padres
sobre los hijos, que además solo correspondía sobre los hijos legítimos (matrimoniales),
quedando fuera los que no lo eran.(1) Posteriormente, la ley 10.903
de 1919 modificó el artículo 264 de la siguiente forma: “[l]a patria potestad es el
conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de estos y en tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado”. Esta norma, quitó la mención a
la clasificación de los hijos y amplió la patria potestad de los padres a los hijos
naturales. No obstante, seguía excluyendo a los extramatrimoniales no naturales
en el artículo 344 del Código.
Otra modificación relevante fue que la patria potestad comenzó a ser considerada
un conjunto de “derechos y obligaciones”. Como explica Azpiri (2015)“… se pone el énfasis en los deberes antes que, en los derechos, señalando de
ese modo que se trata de una institución que prioriza la responsabilidad que
existe respecto de los hijos mejores” (p. 225).
Afortunadamente, nuestro país ha evolucionado en el sentido de eliminar las categorías
de hijos con la ley 14.367, en consonancia con el derecho a la igualdad y
no discriminación. Hoy en día, solo se conservan las categorías de hijos en matrimoniales
y extramatrimoniales a los efectos de la presunción de paternidad
por matrimonio, que solo se aplica a los primeros.
En este contexto, en 1985 se sancionó la ley 23.264 que aplicó la igualdad entre
los hijos y definió la patria potestad como: “… el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado”.
Esta ley reforzó la noción de que la patria potestad es un instituto al servicio
de los hijos y no solo un derecho de los padres e incluyó su finalidad: para su
protección y formación integral. También puso fin al “unicato” por el cual el ejercicio
de la patria potestad de los hijos correspondía al padre y supletoriamente
a la madre (solo en caso de muerte o pérdida de la patria potestad del padre).
Desde la ley 23.264, ambos la ejercen conjuntamente, salvo separación, divorcio
o nulidad del matrimonio.
En el año 2005, se sancionó la Ley 26.061 de Protección Integral de los Niños,
Niñas y Adolescentes que pretendió consagrar los derechos del niño a nivel
local. Con este antecedente, el Código Civil y Comercial de la Nación trajo las
siguientes modificaciones a la patria potestad.
Desde la sanción del CCyC, el instituto se llama “responsabilidad parental”. El
cambio de denominación se debe, en primer lugar, a que se entiende que patria
potestad refería a la ya explicada noción tradicional del derecho romano. Al respecto,
en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2001 se aprobó de legeferenda que “el conjunto de responsabilidades, derechos y deberes de
los progenitores respecto de sus hijos, no debe mantener la denominación latina
de ‘patria potestad’, que debe ser reemplazada por términos más adecuados a
la naturaleza de las relaciones jurídicas intra y extrafamiliares que comprende”.
Finalmente, el art. 638 CCyC define a la responsabilidad parental como “el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona
y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras
sea menor de edad y no se haya emancipado”. Este término, resulta más
acorde a la realidad de este tiempo, ya que pone énfasis en la responsabilidad
con la que deben ser ejercidos los derechos y deberes que se establecen en
protección del hijo (Azpiri, 2015).
La motivación para este cambio fue la relevancia que se da a los deberes de los
padres hacia los hijos en la relación paterno-filial. Sambrizzi (2018) explica que:
De allí que la denominación tradicional del instituto -patria potestad- ha sido modificada en el Código Civil y Comercial por el de responsabilidad parental que, más que en los derechos de los padres, pone fundamentalmente el acento en las obligaciones que los mismos tienen con respecto a sus hijos menores de edad, como también con relación a los mayores hasta determinadas edades, como en el caso de la obligación alimentaria.
No obstante, algunos autores son críticos del cambio de denominación. Belluscio
(2016, p. 526), por ejemplo, considera que hubiese sido más adecuado
llamarlo “autoridad parental” porque “responsabilidad” alude a la obligación de
responder por el daño ocasionado y asumir sus consecuencias civiles y penales,
por lo que puede confundirse con otros institutos del derecho. Además, agrega
que el término “progenitores” excluye de la definición a los padres adoptivos,
por lo que correspondía utilizar la palabra “padres”. Este término, también sería
más idóneo para definir a los padres del mismo sexo en la filiación por técnicas
de reproducción humana asistida, puesto que “progenitores” es definido por la
Real Academia Española como “ser vivo que origina a otro”, lo que biológica y
naturalmente solo pueden hacer un hombre y una mujer.
Por lo demás, al igual que la última modificación legislativa, la definición hace referencia
a que se trata de un deber y un derecho. Para autores como Solari (2015),
el orden de las palabras tuvo una razón de ser acertada:
La circunstancia de que se antepongan los “deberes” a los “derechos” no resulta insignificante, pues siguiendo la tendencia de las últimas leyes referentes a la patria potestad, se pone el acento en los deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores de edad (…) tanto los tratados internacionales con jerarquía constitucional como las leyes internas, destacan el aspecto de los deberes y responsabilidades que tienen los padres en cumplimiento de la institución. (p. 502).
Asimismo, esta regulación de la responsabilidad parental establece su contenido,
finalidad y período. Sin embargo, resulta llamativo que se haya eliminado la
aclaración sobre cuándo comienza la responsabilidad de los padres, siendo que
todas las leyes anteriores aclaraban que era desde la concepción. No obstante,
esto aún se puede deducir de otras normas de nuestro ordenamiento jurídico,
por ejemplo, según Sambrizzi (2018) “… de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 19 del nuevo Código, la existencia de la persona humana comienza con
la concepción…”.
Finalmente, el CCyC incluye expresamente los derechos del niño en el instituto
de la responsabilidad parental al establecer los principios rectores del instituto
en el art. 639. Estos son: el interés superior del niño, su autonomía progresiva
conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y su derecho
a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. Respecto a la autonomía, se
considera que a medida que esta aumenta, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos del hijo.
El art. 639 CCyC encuentra su respaldo en normas de rango constitucional tales
como la Convención de los Derechos del Niño, que en su art. 3º regula el interés
superior y en el art. 5º recepta la evaluación de sus facultades, dirección y
orientación para que el niño ejerza sus derechos. Además, en el art. 12 contempla
el derecho del niño a ser oído en todo conflicto que le atañe, debiendo ser tenida
en cuenta su opinión en función de la edad y madurez (Azpiri, 2015, p. 226). En
el orden interno, estos principios fueron recogidos de la Ley 26.061 de Protección
Integral, especialmente en sus arts. 2º; 3º, incisos b y d; 24; y 27.
En la misma línea, fue modificado el instituto de la “tenencia”, hoy llamado “cuidado
personal”. El cuidado personal es, para el CCyC, una de las figuras derivadas
de la responsabilidad parental, definiéndolo en el artículo 648 lo define
como los “deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo”.
Durante años, las normas llamaron “tenencia” a los derechos y deberes de los
padres sobre los hijos menores de edad que convivían con ellos. En caso de
que los padres no convivieran, la tenencia debía ser asignada a uno de ellos.
No obstante, el CCyC optó por utilizar la denominación “cuidado personal”. En
primer lugar, porque el término “tenencia” refiere a la “ocupación y posesión actual
y corporal de algo”, vocablo propio de los derechos reales sobre una cosa.
Cuidado, en cambio, habla de la acción de cuidar e implica diligencia, atención
y asistencia. En consecuencia, resulta más adecuada a la condición de sujeto
de derecho del niño utilizar la expresión cuidado personal (Medina y Roveda,
2016, p. 781).
Esta modificación se relaciona estrictamente con la idea de que el niño ya no
es el sujeto pasivo de la relación con sus padres en la responsabilidad parental, sino que se encuentra en el centro y la regulación del instituto debe girar en
torno a sus derechos. Además, el término “cuidado” responde al ya utilizado en
la Ley 26.061 de Protección Integral y a las exigencias de orden internacional en
materia de derechos del niño.
Nuevamente, Belluscio (2016, pp. 535-536) es crítico de la nueva denominación
por resultar confusa ya que, a su entender, no se comprende claramente la diferencia
que puede haber entre la vida cotidiana del hijo y la que no lo sea. Se
propone, en cambio, utilizar términos como “guarda” o “custodia”, propios de
las legislaciones de derecho comparado como el derecho anglosajón o el Código
Civil Español.
Sin embargo, pese a que no toda la doctrina está de acuerdo con la nueva denominación,
sí existe un consenso común en lo superador de haber abandonado
el término “tenencia” desde el punto de vista psicológico y de los derechos del
niño.
3.1. Recepción de los estándares internacionales en el CCyC
Otra de las incorporaciones del CCyC que surgió como consecuencia del proceso
de constitucionalización fue el principio de coparentalidad dentro del cuidado
personal del hijo. Como ya se mencionó, con la regulación anterior -y una
vez terminado el unicato- la tenencia era ejercida por ambos padres si convivían.
Ahora bien, en caso de divorcio, separación o nulidad de matrimonio, esta
tenencia tenía que ser atribuida a uno de los progenitores, que en general era la
madre; el otro, conservaba derecho de visitas.
En este sentido, el artículo 213 del Código anterior, en su redacción primigenia
decía: “[l]os hijos menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la mujer.
Los mayores de esta edad se entregarán al esposo, que a juicio del juez, sea el
más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el marido o por la
mujer, preferente derecho a tenerlos”.
Esta solución era considerada elogiable por parte de la doctrina, encabezada
por Sambrizzi y otros reconocidos juristas, porque
… resulta indiscutible, y una experiencia varias veces milenaria así lo demuestra, que en principio es la madre quien, por la corta edad de los hijos, se encuentra en mejores condiciones para su crianza y la que, en general, tanto en nuestro país como en todo el mundo, toma a su cargo las tareas de su cuidado, en especial cuando los hijos son de corta edad –no por nada la primera alimentación que reciben los niños es por vía de amamantamiento, lo cual le está naturalmente vedado al padre–.
Sin embargo, este régimen también presentaba críticas. En primer lugar, porque
se daba la típica división de roles en la cual la mujer debía dedicarse al hogar
y crianza de los hijos y el hombre ser el proveedor. Asimismo, se ha resaltado
que esto generaba frecuentes abusos por parte del progenitor que ejercía la tenencia, que en general consistían en manipulaciones sobre el régimen de comunicación
para “excluir” al padre no conviviente de la vida del menor (Molina
de Juan, 2015).
El CCyC, en cambio, ha modificado esto de forma tal que si los padres no conviven,
la regla sigue siendo a favor del cuidado personal compartido: así lo establece
el art 649. De igual forma, el ejercicio de la responsabilidad parental
ya no está circunscripto a quien ejerza el cuidado sino que ambos padres lo
conservan, más allá de quien detente el cuidado personal (Solari, 2015, p. 521).
De tal modo, se aventa el preconcepto existente a que uno de los padres debe
tener la tenencia y el otro ser un “mero supervisor”, como si fuera un tercero
ajeno a la vida cotidiana del hijo. Como ha entendido la jurisprudencia:
[d]eben los padres, en aras del bienestar del niño, de su interés y con el cargo que impone una maternidad y paternidad responsable, realizar lo posible más allá de los motivos de su distanciamiento como pareja, que el niño disfrute de la compañía de ambos padres, conforme a los roles que a cada uno corresponde, lo que incidirá en su seguridad relaciones parentales y sociales que harán a su formación integral, conforme lo dispone el instituto de la patria potestad en el art. 264 del Cód. Civil, al destacar los derechos y deberes que implica.(2)
En consonancia, se abandona la idea de que la aptitud de uno de los padres
para ejercer la tenencia implica necesariamente la falta de aptitud del otro. Anteriormente,
con la tenencia unilateral, los progenitores peleaban por obtenerla
atacando las capacidades del otro como si esto fuera necesario para demostrar
la propia. Peor aún, los niños eran rehenes de esas disputas y para ciertos autores
quedaba “implícita la descalificación del que es excluido como custodio,
como una marca social y jurídica que denotaría su culpabilidad” (Vido, 2019).
Incluso, desde la psicología se plantea un concepto muy interesante que es
la disociación instrumental (desde la ley) y funcional de la pareja conyugal y
pareja parental, proceso que debe ser acompañado por acciones positivas del
legislador y de la jurisprudencia. Así, se deja en claro que la aptitud de dos personas
para formar una pareja y perdurar en ella no se condice con la aptitud de
ser padres y asumir las responsabilidades en la vida cotidiana de su hijo. Para
parte de la doctrina, es necesario realizar esta disociación para “… desecharse
la antigua concepción del divorcio como un hecho extraordinario, patológico y
traumático…” (Bikel, 2016).
Entre los derechos que sostienen esta concepción del cuidado personal, se
destaca el art. 9º de la Convención de los Derechos del niño, que establece
el derecho del niño a vivir en familia. Como explican Medina y Roveda (2016):“… cabe aclarar que la letra del nuevo Código tiene por preferencia el régimen
de cuidado compartido (…) Esta preferencia a la coparentalidad se relaciona
estrechamente con el art. 9° de la Convención de Derechos del Niño, en cuanto prima la mantención de las relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de forma regular” (p. 781).
Otro de los estándares que recepta el CCyC en materia de cuidado personal, es
el principio de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, en consonancia
con los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional. En este sentido, se destacan los preceptos de derechos humanos
respecto a la crianza y educación de los hijos del art. 16 de la Convención para la
Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer (Cataldi, 2015).
De esta forma, el legislador se aleja de la tradicional división de roles que comprendía
a “una progenitora mujer a cargo de la totalidad de las tareas de crianza
y cuidado y de un progenitor varón periférico que comparte poco periodo de
tiempo y efectúa el aporte alimentario a través de una cuota” (Vido, 2019, p. 2).
Actualmente, se han superado estos estereotipos y existe un reconocimiento de
la figura del padre en la socialización de los hijos. A esto se suma, además, que
con la incorporación de las técnicas de reproducción humana asistida, y también
mediante la adopción, un niño puede tener padres del mismo sexo.
Así las cosas, con la modificación del CCyC el cuidado personal es compartido
y estructurado a través de las modalidades alternada o indistinta, teniendo preferencia
el juez por la segunda.
En el mismo orden de ideas, el cuidado personal unilateral (antes regla, en caso
de no convivir los padres) hoy es excepcional. Para otorgarlo, el juez tendrá en cuenta la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato
regular con el otro, la edad y opinión del hijo y el mantenimiento de la situación
existente y del centro de vida del menor.
El otorgamiento del cuidado personal unilateral “es calificado de excepcional
en el artículo 653, lo que posiblemente lleve a que el cuidado unipersonal sea
otorgado solo en circunstancias especiales, habitualmente, aunque no siempre,
cuando solo uno de los padres tiene el ejercicio de la responsabilidad parental” (Sambrizzi, 2018). Ejemplos jurisprudenciales dan cuenta que se ha otorgado
el cuidado personal unilateral en casos en que la madre tenía acusaciones de
violencia contra los menores (CNac. Apel. Civ, sala D, 2019), cuando la madre
había incumplido el régimen de comunicación en forma reiterada (JCiv., Com.,
Conc. y Flia. 2a Nom., Marcos Juárez, 2018), o por mantenimiento del centro de
vida de los niños (CApel. Civ. y Com., sala I, Salta, 2018).
Con estas modificaciones, se han dejado de lado los conflictos propios de la
tenencia unilateral, evitando que uno de los progenitores “se sienta excluido” y
que ambos participen en la crianza de los hijos. “El ejercicio compartido significa
sostener, en la conciencia de los progenitores, la responsabilidad que pesa
sobre ambos respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la
falta de convivencia”(Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, 2014, p. 388).
El art. 264 del Código Civil de Vélez Sarsfield establecía el derecho de “visita” del progenitor que no tenía la tenencia del hijo. Sin embargo, en la doctrina
existía un consenso en torno a que la expresión “visitas” resultaba insuficiente
por no reflejar correctamente todas las aristas de una relación entre un padre y
su hijo, la cual es mucho más rica que la mera posibilidad de visitar al niño: por
ejemplo compartir experiencias, convivencias y otras formas de comunicación
por medios electrónicos.
Como consecuencia, mediante la ley 23.264, se modificó la redacción del artículo
264 por “el derecho de tener adecuada comunicación con el hijo”. Esta misma
terminología, fue adoptada por el CCyC –que, en el artículo 652, establece
que “[e]n el supuesto de cuidado personal atribuido a uno de los progenitores,
el otro tiene el derecho y deber de fluida comunicación con el hijo”-.
La modificación fue considerada como un acierto, a tal punto que, como explica
la doctora Medina, por el amplio contenido que el instituto ha adquirido en la
actualidad, paradójicamente las simples visitas stricto sensu han quedado reducidas
a situaciones harto excepcionales en las cuales el progenitor no tiene otra
alternativa que ver a su hijo en la residencia de este.
Asimismo, se aportó un cambio de paradigma al empezar a considerar que este
régimen de comunicación no es solo un derecho de los progenitores sino también
un deber, si se lo observa desde el punto de vista del menor. Así lo señala
la Convención sobre los Derechos del Niño que, en sus arts. 9.3 y 10.2, establece
que se respetará el derecho del niño que este separado de sus padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular.
En sintonía, la ley 26.061, en su art. 11, indica que los niños tienen derecho a
mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus
padres. Este mismo paradigma, es el que determina que, por ejemplo, no se
aplique como sanción al deudor alimentario la privación del régimen de visitas
con su hijo.
Por lo tanto, hoy se considera que existe un derecho del hijo a relacionarse con
su padre que guarda estrecha relación con el deber del progenitor de comunicarse
con él. Esta idea también se observa, por ejemplo, en que respecto de en
la relación del niño con sus demás parientes o interesados, el CCyC habla de“derecho” de comunicación (art. 555), dejando en claro que esta dualidad solo
se da respecto del progenitor.
El fundamento de esto es mantener los lazos familiares y afectivos. Ante la no
convivencia con los progenitores, se intenta reconstruir el vínculo familiar mediante
el fortalecimiento progresivo de los lazos afectivos que los unen. Esto,
teniendo en cuenta las carencias psicológicas que podría sufrir el hijo ante la
ausencia o escasez de contacto con uno de sus progenitores.
Por estas mismas razones es que el derecho y deber de comunicación se caracteriza
por ser un derecho inalienable e irrenunciable. También debe ser una
comunicación fluida, es decir, periódica y no meramente circunstancial.
Finalmente, el derecho y deber de fluida comunicación con el hijo significa que
no solo podrá mantener un contacto adecuado con el hijo según las modalidades
que resulten del caso concreto, sino que deberá estar informado sobre las
cuestiones relacionadas con su educación, salud y otras relativas a la persona
y bienes del hijo.
La nueva regulación de la responsabilidad parental y sus figuras derivadas incluyó una serie de modificaciones a la patria potestad que ya se venían gestando
en la legislación nacional. En este sentido, se contempla principalmente el derecho
del niño a vivir en familia que derivó en la incorporación del principio de
coparentalidad y demás cambios explicados en este trabajo. No obstante, aún
es necesario incluir otros estándares internacionales sobre derechos del niño
para que el paradigma de protección de la infancia se encuentre satisfecho, el
menor sea efectivamente el centro del instituto y se reconozca su calidad de sujeto
de derechos, la cual “no es ninguna novedad después del antiguo derecho
romano” (Belluscio, 2006, p. 9).
Resulta, que aún resta incorporar los paradigmas sobre protección de la familia
como elemento natural y fundamental de la sociedad; se trata de normas
programáticas que aún aguardan su regulación en la legislación argentina. Por
ejemplo, el art. 15 del Protocolo de San Salvador regula el derecho a la Constitución
y Protección de la Familia, y establece, entre otras cosas, que la familia
debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de
su situación moral y material. Además, enumera medidas de protección específicas
que los Estados deben conceder a las familias como atención y ayuda
especiales a la madre antes y durante un lapso razonable del parto, la adecuada
alimentación y lactancia del menor, programas especiales de formación familiar
y medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la
plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral.
De la misma forma, los arts. 17 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica también
regulan la protección de la familia y el derecho del niño a las medidas de
protección que su condición de menor requiera por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado. La protección de la familia debe ser el paso inicial para
luego poder regular la responsabilidad parental como instituto central de las
relaciones de familia, en especial de la relación paterno-filial y para el desarrollo
del niño, no solo en lo material sino también en lo espiritual. Además,
esta protección debe ser hecha mediante normas concretas, evitando normas
de significado incomprensible, que podrían recaer en redundancias o absurdos
(Belluscio, 2006).
De igual modo, es necesario que las normas que regulan la relación entre padres
e hijos se estructuren teniendo en cuenta que el reconocimiento del niño
como sujeto de derechos y el principio de democratización de la familia en el
que se pretende sustentar las normas de responsabilidad parental, no deben
significar negar la autoridad paterna. Los padres tienen responsabilidades y
derechos de impartir al niño orientación apropiada. Esta es la tónica que establece
el art. 5º de la Convención de los Derechos del Niño y es obligación de
los Estados respetar esto, brindando adecuada dirección y orientación a los
padres y familiares.
Asimismo, como desafío legislativo, queda pendiente que el mismo paradigma
se aplique en otros institutos del derecho de familia cuya regulación también
tiene incidencia directa en la vida de la persona de menor edad; por ejemplo,
en las técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación. Sin
embargo, aunque no se los mencione expresamente en la regulación, los derechos
del niño deben ser tenidos en cuenta por la jurisprudencia argentina
al estar regulados en tratados internacionales con jerarquía constitucional y
por ser nuestro CCyC un Código que establece como principio el diálogo de
fuentes.
Referencias bibliográficas
1. Azpiri, J. O. (2015). Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia. Hammurabi.
2. Basset, U. C. (2012). La “responsabilidad parental” del código argentino proyectado. Prudentia Iuris, 74, pp. 89-97.
3. Belluscio, A. C. (24 de abril de 2012). Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061. La Ley, 2006-B, 701.
4. Belluscio, A. C. (2016). Derecho de Familia. AbeledoPerrot.
5. Bikel, R. (2016). Vicisitudes de la Responsabilidad Parental a partir del Proceso de Divorcio. Tenencia y Régimen de Visitas. AbeledoPerrot.
6. Cataldi, M. M(20 de mayo de 2015). El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de coparentalidad. Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, 127, La Ley.
7. Kemelmajer de Carlucci, A., Herrera, M. y Lloveras, N. (2014). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Rubinzal-Culzoni.
8. Medina, G. y Roveda, E. G. (2016). Derecho de Familia. AbeledoPerrot.
9. Molina de Juan, M. F. (2015). Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial. La Ley.
10. Sambrizzi, E. A. (2018). Tratado de Derecho de Familia, Tomo V. La Ley.
11. Solari, N. E. (2015). Derecho de las familias. La Ley.
12. Vido, M. (2019). El cuidado personal compartido como corolario del principio de igualdad y no discriminación. RDF, 2020-I, 86.
Refererenciales jurisprudenciales
13. CApel. Civ. y Com., sala I, Salta, “S.P. T., M. B. c. V., L. D. s/ cuidado personal de hijos”, 31 de agosto de 2018.
14. CApel. Civ., Com. y Minería, sala I , “A. V. E. M. c. O. G. M.”, 5 de junio de 2012.
15. CNac. Apel. Civ, sala D., “A. J. y otros c. M., M. V. s/ venia judicial”, 6 de junio de 2019.
16. JCiv., Com., Conc. y Flia. 2a Nom., Marcos Juárez, “B., C. E. c. S., F. M. s/régimen de visitas/ alimentos”, 1 de noviembre de 2018.
Notas
(1) Hay que tener en cuenta la época en la cual la familia ilegítima (se llamaba así a la extramatrimonial) tenía condición peyorativa en el Código Civil y se clasificaba a los hijos como naturales (de padres no casados), incestuosos, sacrílegos y adulterinos. No había patria potestad sobre los ilegítimos, aunque posteriormente se amplió a los naturales.
(2) Cfr. CApel. Civ., Com. y Minería, Sala I San Juan (2012).
Fecha de recepción: 23/05/2020
Fecha de aceptación: 11/06/2020